Con el propósito de atenuar el haber criticado el concepto de la “Responsabilidad de proteger” (R2P) en mi última columna presidencial (Véase Newsletter, Vol. 23, Issue 3), acepté con entusiasmo la invitación del miembro de la ASIL y Ex-Embajador en General en Cuestiones de Crímenes de Guerra, para asistir a una fascinante conferencia acerca de la intersección entre R2P y la Corte Penal Internacional (CPI) sostenida en Diciembre en la Escuela de Derecho de Northwestern University. Salí de ese evento no más convencido de como ya lo estaba que el concepto político/moral de R2P en realidad tiene mucho que ver con las obligaciones legales vinculantes que tienen los miembros de la CPI. Sin embargo, sí aprendí bastante de las personas instruidas con información de dentro que estaban presentes en la conferencia acerca de por qué la actitud de confrontación por parte del gobierno de los Estados Unidos hacia la CPI ahora es vista como difunta incluso por los funcionarios de la administración de Bush, y por qué, sin importar quién sea el Presidente en el 2009, la relación Estados Unidos-CPI probablemente será profundizada.

Tal como fue notado por los participantes en la conferencia y tal como John P. Cerone lo ha resumido en un artículo reciente, la posición del gobierno de los Estados Unidos respecto a la CPI ha evolucionado de haber sido una política de "participación constructiva" (durante la administración de Clinton), a ser una "firme oposición" (iniciando más claramente con el "retiro de la firma" del Estatuto de la Corte en mayo de 2002), a la actual posición de "explotación pragmática" (ejemplificada por la decisión de la administración de Bush de abstenerse en la decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en marzo de 2005 de referir la situación de Darfur a la CPI.) [2]

Existen varias razones por las cuales esta oposición ha cedido el paso a una postura pragmática. La "guerra" de la administración de Bush en contra de la CPI era guiada por el entonces Sub-Secretario de Estado para Control de Armamento y Seguridad Internacional, John Bolton, cuyo testimonio previo en el Senado y escritos públicos daban evidencia de su disgusto visceral respecto a la propia idea de una corte penal internacional, independientemente de su diseño o funcionamiento.[3] Para Bolton y otros viajeros como Lee Casey, David Rivkin, y Jeremy Ribkin, los Estados Unidos necesitaba socavar una corte tipo canguro que era inconsistente con los estándares constitucionales de los Estados Unidos (incluyendo su Carta de Derechos), ineficiente como desalentadora, ilegítima dada la falta de un derecho confiable, predecible o consistente, sin control democrático, y susceptible a la corrupción y la politización.[4] El riesgo de que nacionales de los Estados Unidos que cometieran crímenes en el extranjero pudieran ser traídos ante un cuerpo renegado, lo cual se hizo más palpable por el incremento en la exposición de las fuerzas militares de los Estados Unidos después del 11 de septiembre, requería, desde su perspectiva, medidas hostiles. El resultado fue el retiro de la firma del Estatuto de Roma por parte de Bolton, esfuerzos repetidos encabezados por los Estados Unidos en el Consejo de Seguridad para proteger a los guardianes de la paz de la ONU de estados que no son miembros de la CPI de la jurisdicción de la CPI, un esfuerzo mundial de negociar acuerdos bilaterales para limitar la exposición de ciudadanos de los Estados Unidos (ostensiblemente autorizado por el artículo 98 del Estatuto de Roma), y la aprobación de la Ley para la Protección de Miembros del Servicio Estadounidense (la cual autoriza, entre otras cosas, eliminar la asistencia a los estados que se rehúsen a cooperar en la guerra de los Estados Unidos en contra de la Corte). La posición de los Estados Unidos era clara: la CPI debía ser cortada de raíz y se debía diseñar foros alternativos para avanzar responsabilidad criminal para aquellos que cometen crímenes internacionales.

Para cuando Estados Unidos llego a enfrentarse con una severa presión para que abandonara su propuesta de crear un “Tribunal Sudanés” ad hoc que manejara el denominado “genocidio” en Darfur, era claro que las hostilidad de los Estados Unidos hacia la CPI no estaba logrando su objetivo. Lejos de socavar a la CPI, las políticas inspiradas por Bolton parecieron aumentar la credibilidad de la Corte. Ya sea por las acciones de los Estados Unidos o a pesar de éstas, las ratificaciones del Estatuto de la CPI (particularmente en África) superaron las expectativas, los continuos esfuerzos del Consejo de Seguridad a favor de un excepciones para los guardianes de la paz se convirtió insostenible, y, en medio de la creciente resistencia por parte de las fuerzas militares de los Estados Unidos en contra de la contraproducente eliminación de asistencia, se multiplicaron las excepciones Presidenciales respecto a las disposiciones de la Ley para la Protección de Miembros del Servicio.

Como lo indica Cerone, tras la aquiescencia de los Estados Unidos de referir el asunto de Darfur a la CPI, las declaraciones emitidas respecto a la Corte por el Consejero Legal del Departamento de Estado John Bellinger, por la Secretaria Asistente de Estado Jendayi Frazer, e incluso por la Secretaria de Estado Condoleeza Rice, fueron menos hostiles e inclusive sugerentes de una nueva disposición de los Estados Unidos de cooperar, cuando fuera apropiado, con sus procesamientos (como en Darfur). Como Bellinger lo señala, Estados Unidos parece aceptar ahora que la CPI “tiene un papel que jugar en el sistema general de justicia internacional”.[5] Desde finales de enero de 2008, las posiciones públicas de no menos de 8 de los candidatos a la Presidencia (Biden, Clinton, Dodd, Edwards, Kucinich, McCain, Obama, y Richardson) sugieren que el pragmatismo refleja el emergente consenso de Washington, aunque solo un número pequeño de esos candidatos (Edwards, Kucinich, y Richardson) parecen apoyar la ratificación inmediata por los Estados Unidos del Estatuto de la CPI.[6]

Es tentador formar conclusiones más generales acerca de todo esto. Quizá nos dice algo respecto al declinante poder “blando” de los Estados Unidos, particularmente respecto a las instituciones que algunos consideran, correcta o equivocadamente, contrapesos multilaterales al abuso de la fuerza militar unilateral. Quizá nos dice algo respecto a la necesidad de restablecer la credibilidad de los Estados Unidos respecto al estado de derecho y los derechos humanos – particularmente si los Estados Unidos está tratando de impulsar un método alternativo para afirmar ambos. Quizá nos dice algo respecto a la eficacia relativa de una postura de confrontación en oposición a enfoques diplomáticos. O tal vez el caso de la CPI es único, reflejante únicamente de los efectos constitutivos de una década de esfuerzos exitosos por parte del TPIY, TPIR, y de una coalición de ONGs que apoyan la iniciativa de impulsar una idea poderosa única.

Sin embargo, tal vez sea más fructífero considerar que forma tendría una política “pragmática” hacia la CPI en el futuro, aparte de la futura cooperación ocasional en procesamientos particulares de la CPI o la revocación de la Ley para la Protección de Miembros del Servicio. El testimonio de David Scheffer ante el Subcomité de Derechos Humanos y el Derecho, del Comité Judicial del Senado, realizado el 14 de noviembre de 2007, sugiere un camino para lograr el apoyo bipartidista. Scheffer se enfocó en la necesidad de revisar la legislación de los Estados Unidos para mejorar las prosecuciones nacionales de crímenes relacionados con la CPI. Él instó al Congreso a que promulgara tres iniciativas de ley que actualmente se encuentran en diversas etapas (la Ley contra el Genocidio (la cual entró en efecto legal aproximadamente un mes después del discurso de Scheffer; para el texto véase http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=110_cong_bills&docid=f:s888enr.txt.pdf), la Ley de Niños Soldados, y la Ley del Tráfico de Personas), a que aplicara de manera consistente reglas jurisdiccionales que incluyeran a todos los ciudadanos de los Estados Unidos, contratistas del gobierno, y extranjeros que se encuentren en territorio de los Estados Unidos, a reformar el Título 18 del Código de los Estados Unidos para permitir el procesamiento de crímenes en contra de la humanidad y crímenes de guerra en las cortes de los Estados Unidos, y reformar el Código Uniforme de Justicia Militar para permitir procesamientos de crímenes no-ambiguos en contra de la humanidad y crímenes de guerra conforme a lo establecido por la CPI.[7] Estas acciones eliminarían la posibilidad de que los Estados Unidos fuera un refugio para los criminales de guerra y jefes de atrocidades, demostrarían la voluntad de los Estados Unidos de sujetar a sus propios ciudadanos a responsabilidad penal, y, dado el régimen de complementariedad de la CPI, se reduciría la probabilidad de que cualquier nacional de los Estados Unidos fuera llevado ante la CPI. Además, asumiendo (como es típico en acuerdos multilaterales) que muchos de los estados miembros de la CPI no han llevado a cabo la totalidad de las modificaciones necesarias en sus códigos penales que les permitan cumplir sus deberes bajo el régimen de complementariedad, las acciones legislativas recomendadas por Scheffer harían, irónicamente, que los Estados Unidos cumplieran en mayor medida con el derecho penal internacional que muchos de los estados miembros de la CPI, asumiendo que el principal objetivo de la CPI no es aumentar su propia jurisdicción sino permitir que un mayor número de criminales internacionales sean procesados.

En la conferencia en Northwestern hubo poca oposición a las propuestas de Scheffer. Hasta aquellos que aún se oponen a la CPI – debido a la naturaleza impredecible de la jurisprudencia en cuanto a los crímenes de guerra o por las persistentes preocupaciones respecto a la ausencia de juicios por medio de jurados, por ejemplo – no se opusieron a los procesamientos nacionales de criminales de guerra, incluyendo miembros de nuestras propias fuerzas militares. De hecho, todos estuvieron de acurdo en que particularmente después de las revelaciones de últimos años, los Estados Unidos necesita poner un esfuerzo considerable para convencer al mundo de que continúa respetando el derecho de Génova – y que el constante apoyo al “excepcionalismo de los Estados Unidos” es solamente un reflejo de la sospecha de un foro en particular, y no de la necesidad de la responsabilidad penal. Los únicos desacuerdos escuchados en Northwestern provinieron de aquéllos que argumentaron que las reformas al Código Uniforme de Justicia Militar no eran necesarias considerando que el derecho militar vigente ya permite el procesamiento de los crímenes de guerra enumerados por la CPI. Sin embargo, el derecho tiene un valor expresivo que puede hacer que esos cambios sean más necesarios de lo que a primera vista pudiera parecer. Después de que han salidos pruebas creíbles de maltratos e incluso muertes bajo la custodia de los Estados Unidos, de las admisiones de que existen campos de detención secretos, y reconocimientos oficiales del uso del sumergimiento en agua (“waterboarding”), tal vez ya sea momento de ir más allá de los usuales procesamientos por “conducta impropia” o “abandono del deber” y las sanciones correspondientes a tales cargos. Tal vez ya sea momento de procesar a los nuestros por lo que el mundo (y la CPI) considera y llama “crímenes de guerra,” asegurando que los castigos de los Estados Unidos sean apropiadas con crímenes tan serios. Si hacemos lo anterior, al mundo no le importaría tanto si ratificamos la CPI, puesto que habríamos alcanzado su verdadero objetivo.

José E. Alvarez

Footnotes