Terminé de leer el largo fallo de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) sobre la Aplicación de la Convención Sobre la Prevención y Castigo del Delito de Genocidio Bosnia y Herzegovina versus Serbia y Montenegro) (26 de febrero de 2007) justo cuando el canal de la televisión pública estadounidense PBS emitía el documental Buying The War de Bill Moyers. El segundo, una devastadora crítica de la falta de análisis crítico de la mayoría de los periodistas estadounidenses respecto a los argumentos empleados para justificar el inicio del conflicto en Irak en los meses anteriores a marzo de 2003, modificó mi apreciación de la decisión judicial. Moyers mostraba en qué medida nuestros principales medios de comunicación reprodujeron sin cuestionar las afirmaciones de que Saddam Hussein tenía armas de destrucción masiva o incluso nexos con los ataques del 11 de septiembre. El periodista postulaba convincentemente que presentadores televisivos, destacados periodistas y columnistas confiaron en lo que las fuentes oficiales o aprobadas por las oficiales) habían dicho, mientras sólo un puñado de periodistas que realmente merecen el título de investigación se molestaron en consultar a expertos bien instruidos en el tema y con menos intereses en el asunto que quienes pertenecían al gobierno, o bien a círculos de renegados iraquíes. Fueron muy pocos los periodistas que estuvieron a la altura del difunto David Halberstam y pusieron en tela de juicio la versión de que se estaban importando tubos de aluminio a Iraq para construir bombas atómicas, bien que algunas personas se habían reunido en Teherán con Mohammed Atta, secuestrador de uno de los aviones del 11 de septiembre. Con su desidia a realizar investigaciones propias, algunos de los mejores y más brillantes de nuestros reporteros parecen haberse hecho partícipes de la campaña para venderle la guerra al pueblo estadounidense.

Lamento tener que decir que creo que los jueces de la CIJ que en febrero suscribieron el voto de mayoría sobre el caso del genocidio en Bosnia tampoco fueron capaces de realizar su propia investigación de los hechos. Esta omisión, y no solamente los frágiles análisis jurídicos realizadas a lo largo del camino (incluso respecto de su jurisdicción), debilitan una sentencia que, sospecho, a la larga será vista como una de la peores heridas auto-infligidas por la Corte, especialmente por parte de quienes, tras 14 años de litigio, esperaban un pronunciamiento definitivo sobre lo ocurrido durante el gobierno de Milosevic. Pero es probable que incluso quienes puedan sentirse inclinados a aceptar las conclusiones centrales sobre el fondo de la causa alcanzadas por la Corte - esto es, que, salvo por la masacre en Srebrenica, los asesinatos masivos de musulmanes bosnios tras la partición de la ex Yugoslavia no constituyeron genocidio; que a Serbia no le cupo responsabilidad en Srebrenica; y que sólo era culpable de no haber impedido y castigado el genocidio - no se vean igualmente persuadidos por un fallo cuyos fundamentos fácticos están tan pobremente demostrados.

Como suele ocurrir en casos de esta naturaleza, resulta difícil separar las falencias del proceso de determinación fáctica de la Corte de algunas de sus conclusiones jurídicas. La definición que el tribunal entrega de la carga de la prueba aplicable al proceso, a la que dedica un par de oraciones vagas, funde los requisitos necesarios para probar una imputación penal con los necesarios para probar la comisión de actos ilícitos bajo las reglas de la responsabilidad para los estados. Si bien la Corte afirma que acusar a un estado de genocidio exige presentar pruebas que satisfagan un estándar que se asemeje al de "más allá de la duda razonable" del derecho penal y no uno que sea un simple balance de probabilidades (ver párrafos 209-10), en la práctica trata el caso como si fuera una situación típica en que un estado acusa a otro de una violación rutinaria de la responsabilidad estatal (ver, pro ejemplo, párrafos 204 y 379). Es poco probable que este curioso mejunje satisfaga a los expertos del derecho penal internacional o a los expertos en los Artículos de Responsabilidad Estatal. No cabe duda de que quienes busquen un análisis acucioso de si las reglas de imputación del genocidio pueden ser un régimen de lex specialis no sujeto a las reglas ordinarias de responsabilidad de los estados terminarán decepcionados tras la lectura del fallo.

Si bien la Corte asegura que pretende respetar los dictámenes del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (ICTY, por sus siglas en inglés), en la práctica no es siempre fiel a la letra ni al espíritu de dichos casos. Mientras la Corte se apega a su prueba de "control efectivo" para la imputación extraída del Caso Nicaragua, no explica por qué esta prueba de "control general" establecido por la ICTY en su fallo del caso Tadic no es apropiado - especialmente considerando que la Corte se apoya en otras partes de la jurisprudencia ad hoc del mismo tribunal - salvo cuando dice que la prueba de Tadic ampliaría la responsabilidad de los estados (ver párrafo 406). La Corte ignora también la rica jurisprudencia de la ICTY o del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (ICTR, por sus siglas en inglés) cuando se trata de utilizar presunciones para establecer la intención genocida. Más aun, obvia los dictámenes de dichos tribunales sobre actuaciones criminales conjuntas y la participación de cómplices y encubridores. Tal como sostienen en sus respectivos votos de disidencia los jueces Al-Khasawneh y Keith, estas falencias hacen que el pronunciamiento de la Corte de que no hubo "conspiración" ni "complicidad" serbia en el genocidio sea menos, particularmente a la luz de los documentos que incriminan al gobierno de ese estado y que fueron dados a conocer durante el proceso (todo ello sin entrar a analizar el que nunca se permitió al tribunal verlos en su totalidad).

El voto de mayoría es también menos convincente de lo que debiera, puesto que no reconoce que atribuirle actos genocidas a una entidad abstracta es necesariamente más complicado que acusar a un solo individuo de la comisión del delito. Si, tal como la Corte reconoce (en los párrafos 181 y 182), debería ser posible probar la complicidad de un estado en la comisión de genocidio aun cuando ninguno de sus líderes hubiese sido condenado por ese delito, uno debiese tener derecho a esperar un estándar y una carga de la prueba que fuesen practicables, no imposibles. En vez de ello, el fallo de mayoría nunca explica con claridad por qué es justo o correcto exigirle a Bosnia demostrar (1) que Serbia ejerció un control efectivo sobre los agentes no-estatales que participaron en las matanzas de Srebenica y que (2) en el día en que se perpetraron las matanzas, los oficiales serbios compartieron la intención genocida de los asesinos. Aquí es necesario explicar que el estado serbio parece tener en su poder pruebas para sustentar ambas circunstancias, sin perjuicio de lo cual la Corte se limitó a revisar documentos redactados por el gobierno (ver párrafos 204-206). Tal como sostiene el juez Al-Khasawneh en su voto disidente, en circunstancias comparables, otros jueces han modificado la carga de la prueba, o bien establecido las presunciones opuestas en contra de la parte en control de la prueba y que se niega a entregarla.[1]

Pero las secciones más insatisfactorias del fallo de la Corte son precisamente las de más interés para los historiadores, particularmente los párrafos 231-379, aquellas en que se establecen los hechos. En su superficie, esta sección, que constituye el grueso del fallo de la Corte, es una impresionante enumeración de los homicidios cometidos tanto contra objetivos específicos como sobre grandes grupos de personas, el maltrato de prisioneros, los destierros, las violaciones, entre otros abusos. La Corte examina detalladamente los horrores ocurridos en distintas regiones, campos de detención y en Srebrenica. Sin embargo, a pesar de que la Corte acepta que "debe hacer su propia determinación de los hechos" (párrafo 212), casi todo el contenido de esta sección proviene de fuentes secundarias: informes de otros o las sentencias de la ICTY.

Si bien no hay nada esencialmente malo en apoyarse en las determinaciones fácticas realizadas por otros, una sentencia judicial convincente que declara aplicar hechos a una disputa jurídica que no ha sido tratada ni fallada previamente - que requiere determinar la eventual responsabilidad de Serbia en estos actos, en infracción de la Convención sobre Genocidio - exige algo más. Exige involucrarse activamente con informes oficiales escritos para otros propósitos, o con fallos de la ICTY impulsadas por otros imperativos, no una tímida disposición a aceptar tales visiones de los hechos y detenerse ahí - incluso cuando estas fuentes no pretenden resolver los puntos efectivamente disputados en el presente caso. Lo que se extraña en el proceso de Bosnia - al igual que lo que sucede con otras determinaciones de hechos por la CIJ bajo severas críticas[2] - es un proceso de establecimiento de los hechos que genere el tipo de confianza que producen jueces investigadores civiles o los procesos adversarios del common law, incluyendo la energética contra-interrogación de testigos.

Peor aún, el voto de mayoría de la CIJ parece haberse apoyado en evidencia secundaria que, por muy "oficial" que sea, era engañosa (sino irrelevante). ¿Qué se supone que opinemos de un proceso de "establecimiento de los hechos" judicial que se basa en el hecho de que los cargos de genocidio estaban siendo retirados en algunos casos ventilados ante la ICTY a causa de acuerdos judiciales, en que los cargos estaban siendo reducidos a "complicidad y encubrimiento," o bien en la ausencia de condenas de genocidio debido a que algunos de los perpetradores (por ejemplo, Karadzic y Mladic)[3] no habían sido capturados o habían fallecido (párrafos 374-75)? La conclusión de la Corte de que estas acciones u omisiones eran prueba de la ausencia de un plan concertado para cometer genocidio no puede resultar sino sorprendente. Bajo las circunstancias, resulta improbable que los lectores del fallo de la Corte resulten persuadidos por sus heterogéneas determinaciones sobre los hechos, cada una de las cuales (con la excepción de la masacre en Srebenica) culmina en un superficial pronunciamiento de que, si bien se ha establecido la ocurrencia de actos que han causado daño, con el potencial de configurar otros delitos, la Corte "no encuentra evidencias de la intención específica" requerida para que así sea. Al igual que algunos periodistas estadounidenses, la mayoría de los jueces de la CIJ parecen necesitar con urgencia un curso introductivo de la ciencia de establecer y probar hechos.

José E. Alvarez

Footnotes