El discurso presidencial de James Carter en la Reunión Anual 2005 sostuvo con buenos argumentos que nuestra Sociedad es una por (y no solamente de) el Derecho Internacional. Carter postuló que si bien "una sociedad erudita está en una mala posición para adoptar posturas con carácter de políticas públicas," la ASIL suele presentarse como una entidad en favor del derecho internacional al, entre otras cosas, incrementar la visibilidad de los temas actuales del derecho internacional, apoyando el imperio del derecho ahí donde se le ha cuestionado, y explicándole a la mayor cantidad de gente posible "por qué es importante el derecho internacional."[1]

Concuerdo con él en que nuestra Sociedad debiera preocuparse de aumentar la visibilidad y las vías de acceso al derecho internacional. También concuerdo en que nuestros miembros necesitan defender la proposición de que el derecho internacional es derecho y que debe tomársele en serio, especialmente cuando altos funcionarios del gobierno estadounidense lo menosprecian sin mayores consideraciones. Los ejemplos de su desmesurada arrogancia sobran: por ejemplo la declaración del Vicepresidente Cheney cuando sugirió que la práctica de sumergir a los detenidos bajo el agua (conocida como waterboarding) no era cuestionable, o bien cuando el Vice-Secretario Subrogante de Defensa para Asuntos de los Detenidos Charles D. Stimson cuestionó en duros términos el patriotismo de los abogados pro bono que defienden a los detenidos de Guantánamo, profesionales que no hacen otra cosa que lo que ordenan las Convenciones de Ginebra. Nosotros podemos sugerir o bien exigir que el Vicepresidente y el Secretario Stimson retracten tales declaraciones - como ambos terminaron haciendo. Tal como sugiere Carter, parte del mandato de nuestra Sociedad es recordarle a los encargados de crear políticas y al público general que las Convenciones de Ginebra de 1949 sí producen compromisos legalmente vinculantes, que se espera que tales tratados sean interpretados de acuerdo con normas que en sí mismas son obligaciones jurídicas, y que violar tanto los tratados actualmente vigentes como las normas establecidas para su interpretación tienen consecuencias.

Sin embargo, quiero defender la idea que la nuestra es una Sociedad que debiera seguir siendo, tanto en título como en función principal, una de derecho internacional.

Me preocupan algunas de las implicaciones de que seamos percibidos como una entidad "a favor" del derecho internacional o sus instituciones asociadas, como las Naciones Unidas. ¿Somos realmente una organización de propaganda para la visión de que siempre existe una solución legal para los problemas del mundo? ¿Que la observación del derecho internacional, incluso cuando existen conflictos respecto del derecho interno, siempre trae resultados positivos o anticipados? ¿Que siempre debiera preferirse a los tribunales internacionales por sobre el juego de los poderes políticos o los tribunales nacionales? Si bien podríamos -como Martín Lutero- clavar esos discutibles "verdades" en la puerta de nuestra sede, Tillar House, el hacerlo implicaría que ya no fuéramos una sociedad "erudita" cimentada en la búsqueda de respuestas mediante el razonamiento, sino una secta religiosa que tiene sus fundamentos en la fe. La mejor opción es reconocer con sobriedad los límites del derecho internacional y de nosotros mismos como abogados. La humildad, no la arrogancia, debería ser nuestro credo.

Tomemos por ejemplo el caso del juicio y la ejecución de Saddam Hussein. No comparto la reacción de los muchos que sostuvieron que todo habría resultado sin contratiempos si Hussein hubiese sido juzgado por un tribunal internacional creado por un edicto del Consejo de Seguridad, hubiese sido condenado mediante procedimientos inmaculadamente imparciales siguiendo el Artículo 14 de la Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y hubiese recibido una sentencia de prisión en vez del poco decoroso destino que no hizo sino echarle más leña al fuego de la violencia sectaria y que amenaza con convertirlo en mártir. Esa respuesta presume que nuestro idealizado proceso judicial internacional se las habría arreglado para superar los diversos desafíos al debido proceso que tales juicios plantean (tal como sugirieron las tácticas para llamar la atención de que Milosevic hizo gala frente al Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia (ICTY, en inglés)), que el dividido público iraquí habría reconocido un resultado proveniente del Consejo como más legítimo que el emanado de una ocupación autorizada por esa misma entidad, y que un solo procedimiento internacional dedicado a conocer de delitos cometidos a lo largo de varias décadas sería capaz de satisfacer las necesidades de la historia y de una diversidad de víctimas (desde los kurdos eliminados con gases o asesinados a los civiles israelitas matados por los misiles scud de Hussein).

Más aún, es legítimo preguntar si las víctimas iraquíes (e iraníes) de Hussein, acostumbradas a presenciar la imposición de la pena capital por ofensas mucho menores en sus propias sociedades, se habrían quedado contentas con ver a Hussein cumplir una sentencia de reclusión en una cómoda cárcel del norte de Europa, acompañadas de las inevitables memorias del ex novelista-dictador.

Tal como sugerí tras anunciarse el plan de un tribunal iraquí, Estados Unidos se encontraba en una posición más bien imposible, a medio camino entre la hegemonía y la arrogancia - atrapado entre sus propias tentaciones a hacer lo que era más rápido como ocupante y los llamados de las ONGs de derechos humanos que, de manera poco realista, solicitaban que el máximo líder político de un país ocupado fuese juzgado de una forma no susceptible de ser acusada de "juicio político."[2]

La mejor opción para tratar con Hussein podría haber sido no satisfacer ni el clamor de los abogados internacionalistas por un tribunal ad hoc de delitos de guerra (o bien el uso de la Corte Penal Internacional (CPI), previo mandato del Consejo de Seguridad) ni la demanda de una revancha rápida por parte de las víctimas, sino esperar a que las condiciones en Irak permitieran un juicio penal nacional: más justo (si bien tampoco perfecto); más cercano a los delitos, las víctimas y las pruebas.

A pesar de que no cabe duda que el juicio y la ejecución de Saddam corrompieron el legado de Nuremberg, tampoco se puede decir que los abogados internacionalistas hayan tenido éxito en perfeccionar ese legado en otras partes, incluso bajo condiciones más favorables. Como han hecho notar algunos astutos observadores de las posiciones actuales respecto al ajusticiamiento penal internacional, los abogados internacionalistas siguen siendo relativamente inexpertos cuando se trata de penología, criminología y victimología. Nuestros intentos de adaptar los métodos del derecho penal nacional a los delitos que involucran responsabilidad colectiva siguen siendo más bien obras inacabadas - works in progress. Hemos experimentado con la justicia del victorioso (Nuremberg), la primacía jurisdiccional (el ICTY y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda), y la jurisdicción nacional (jurisdicción universal). También nos estamos embarcando ahora en diversas formas de complementación entre tribunales nacionales e internacionales (tribunales híbridos en Timor Oriental, Sierra Leone y Camboya) y entre enfoques penales y no-penales (desde los procesos de "purificación" a las comisiones de verdad). Sin embargo, todavía tenemos que encontrar la fórmula capaz de alcanzar los ambiciosos y a menudo inconsistentes objetivos que nos hemos fijado, que van desde promover la auto-contención criminal a conservar la memoria colectiva respecto de los abusos pasados.

Peor que todo lo anterior es que, tal como señala un reciente informe del Centro Internacional para la Justicia Transicional, nos hemos "sobreprometido" a la vez que hemos exhibido "desempeños deficientes" cuando se trata de combatir la impunidad y lograr avances en reconciliación en los lugares que lo necesitan con más necesidad - no sólo Darfur, sino por todo el Sahara sub-africano, en lugares como Burundi, el Congo, Ghana, Liberia y Ruanda. Tal como este desolador informe sostiene, los abogados internacionalistas han elevado las expectativas respecto de la "justicia transicional" en lugares donde no resulta claro que se haya producido una "transición" en primer lugar, y en donde las instituciones fundamentales necesarias para promover cualquier tipo de "justicia" - mucho menos para delitos masivos - no existen.[3] No es claro que el intentar valernos del derecho internacional haya hecho ninguna diferencia en las vidas de las personas a las que se supone queremos ayudar primordialmente.

A pesar de la institución de costosos tribunales internacionales y de diversas variaciones de comisiones de verdad, de reparaciones y de programas para dar a conocer los abusos, la "brecha de la impunidad" sigue siendo lo suficientemente amplia para obligarnos a reevaluar la mayoría de las premisas fundamentales del derecho penal internacional post-Nuremberg. Estas creencias incluirían nuestra premura para identificar "víctimas" y "perpetradores" reconocibles (y, consiguientemente, para evitar la culpa colectiva), nuestro aparente "deber de procesar," y nuestros esfuerzos judiciales para establecer con claridad la historia e indemnizar a las víctimas.[4] A contrapelo de nuestras aspiraciones e inclinaciones universalistas, estamos adquiriendo conciencia de que no existe un modelo único para establecer las responsabilidades criminales que sea igualmente efectivo en todas partes, y que la impartición nacional de justicia localizada bien puede ser el más promisorio. Algunos de nosotros incluso hemos sugerido que la propia CPI podría tener que reestructurarse para promover la "nacionalización" del derecho penal internacional - una recomendación algo irónica si se pone al lado de las cinco décadas de esfuerzo para internacionalizar esa rama del derecho.[5] A otros, como Mark Drumbl, les preocupa que incluso una aplicación cuidadosa del régimen que acompaña a la CPI pueda alentar la heterogeneidad en foros pero, al mismo tiempo, fomentar erróneamente la homogeneidad en el manejo de los delitos o de las sanciones impuestas.[6] La cacofonía de voces - incluso entre nuestros expertos más destacados - en este campo es una bienvenida señal de que la arrogancia todavía no triunfa, incluso entre los camaradas grocianos.

Los graves errores cometidos al enjuiciar y ejecutar a Hussein en un decididamente no pacífico Irak no debieran llevarnos a pensar que podemos cantar "misión cumplida" simplemente porque nos hemos involucrado en un puñado de juicios internacionales contra algunos criminales de alto nivel en otras partes del mundo. A estar alturas nadie duda que esa lección la aprendimos sobre un portaaviones cuatro muy largos años atrás. Con respecto a este tema, al igual que muchos otros cuya complejidad sobrepasa nuestra comprensión de abogados, somos y debemos seguir siendo una sociedad de - y no un grupo de anunciadores por el - derecho internacional.

José E. Alvarez

Footnotes