"Cuando hubo terminado, la guerra tenía muy diversos resultados, pero uno de ellos dominaba y trascendía al resto: la desilusión."
Barbara Tuchman, The Guns of August (1962)

Mientras escribo estas líneas, a fines de un violento agosto, el conflicto entre Israel y Jezbolá pende de un frágil cese al fuego, se trazan ambiciosos planes de una fuerza de paz dirijida por Europa de 15.000 uniformados de la ONU, y se oyen renovados llamados a "desarmar" las fuerzas de Jezbolá al interior del Líbano. El secuestro de soldados israelitas por parte de Jezbolá, su lanzamiento indiscriminado de misiles a zonas civiles de Israel, así como los devastadores contraataques israelitas, han motivado numerosos debates sobre el derecho internacional. A pesar de que nadie se hace ilusiones de que el conflicto sea resuelto en un tribunal de justicia o siquiera por la ONU, la batalla por los corazones y las mentes se lucha en parte mediante apelaciones al imperio del derecho.

Amnistía Internacional sostiene que Jezbolá e Israel son culpables de delitos de Guerra y ha solicitado a la ONU una investigación exhaustiva e imparcial sobre las violaciones al derecho internacional humanitario por ambas partes. Con respecto a Israel, el Informe de Amnistía Internacional apunta a una masiva destrucción de vecindarios y poblados civiles completos, así como ataques a instalaciones de agua potable, supermercados y puentes sin importancia estratégica. El informe, fechado el 23 de agosto, cita declaraciones de oficiales del ejército israelí que sugieren que esos ataques fueron planeados para presionar al gobierno libanés y la población civil a que se volvieran en contra de Jezbolá, y sostiene que sus expresiones indican que las consecuencias de las ofensivas no califican como "daño colateral" ni como efectos secundarios indeseados del uso de civiles como "escudos humanos" por parte de Jezbolá. Una "Carta Abierta" al Presidente Bush fechada el 14 de agosto expresa a su vez la preocupación de la organización acerca de posibles transferencias de municiones de racimo de EE.UU. a Israel, ya que el uso de tales bombas podría constituir ataques ilegales o "indiscriminados" a civiles si llegaran a ser usadas en zonas urbanas. La misiva de tono legalista cita las Directrices de la ONU sobre Transferencia Internacional de Armas, junto al décimo sexto de los Artículos sobre Responsabilidad de los Estados (que reconoce la responsabilidad internacional de un estado cuando "ayuda o asiste" a otro en la comisión de un acto internacional ilegal), para sugerir la complicidad de los EE.UU. y solicitar, al mismo tiempo, una renovación de la prohibición de suministro de bombas de racimo a Israel impuesta inicialmente durante el gobierno de Reagan.

Si bien se plantean problemas de derecho "escrito" tanto respecto de Jezbolá como de Israel a causa de los cañones y bombas de agosto (ver, p.e., el Comentario de miembros de nuestro Consejo en este periódico, tal como los ASIL Insights publicados el 17 y 24 de agosto por Frederic L. Kirgis y Jonathan Somer: "Some Proportionality Issues Raised By Israel's Use of Armed Force in Lebanon" y "Acts of Non-State Armed Groups and the Law Governing Armed Conflict", respectivamente), las preocupaciones respecto de Israel planteadas por Amnistía Internacional y otras entidades se centran en los principios más fundamentales del derecho humanitario, a saber, que, tal como dijo J.S. Pictet, "los beligerantes no debieran causarle daño a sus adversarios en una medida que exceda el objeto que motiva el conflicto, que es destruir o debilitar las fuerzas del enemigo." A pesar de estar reflejado en las Convenciones de Ginebra, este estándar de equilibrio proporcionado es, o un principio general del derecho, o bien una norma de costumbre universalmente aplicable, que ha sido reconocido por tribunales nacionales e internacionales.

La manera en que se ha aplicado la proporcionalidad a los cañones de agosto ha levantado voces críticas. Richard Cohen, columnista del Washington Post, fue particularmente ácido en una columna de opinión publicada el 25 de julio. Ahí sugirió que aquellos que piden una respuesta israelita "proporcionada" son simplemente antisemitas. Cohen afirma que, con respecto al Medio Oriente, "la proporcionalidad es una locura. Para Israel, un pequeño país que, como hemos visto, está al alcance de misiles lanzados del patio de la casa de cualquier enemigo situado en un país vecino, la proporcionalidad lisa y llanamente no es aplicable. Equivale a un suicidio. La última cosa que [Israel] necesita es una guerra de desgaste. No es suficiente quitar esta o aquella batería de misiles. Es necesario volver a imponer normas que prevengan la conducta de antemano: Si me abofeteas, te voy a romper los focos. El que alguien solicite proporcionalidad es estúpido o malvado. La única manera de garantizar que ni los bebés van a morir en sus cunas, ni los ancianos en las calles, es hacer que los libaneses o los palestinos entiendan que, por muy presionados que lo hagan, si albergan esos misiles, van a pagar un precio muy, muy caro."

Los abogados internacionalistas tienen la responsabilidad de educar a gente como Cohen. Al igual que muchos principios generales del derecho o normas generales de la costumbre, la regla de la proporcionalidad es fácil de aplicar en algunos casos. Pocos abogados internacionalistas defenderían un ataque intencional contra civiles, sin importar si proviene de misiles no dirigidos de Jezbolá, bombas de racimo o bombarderos israelitas. Considerando que Cohen defiende los ataques a los civiles libaneses para hacerlos "entender,' está en lo correcto cuando dice que el derecho internacional prohibe actos de tal naturaleza, pero, si los historiadores de las campañas militares realizadas con tales propósitos (p.e., Ernest May, The "Lessons" of History, 1973) tienen alguna razón, con toda seguridad está equivocado cuando sostiene que el bombardear civiles los hará más empáticos con los atacantes.

Por otra parte, el decidir si un ataque que incidentalmente es legalmente "excesivo" no se trata simplemente de mirar cuál lado le causó más daño a la población civil del otro. Al contrario de lo que sugiere Cohen, la regla de la proporcionalidad no exige que Israel responda "con sólo un misil por cada uno que se dispare en su dirección." La proporcionalidad implica, tal como David Kaye, miembro de la ASIL, sostiene en una columna de opinión del 27 de julio en el San Francisco Chronicle, un juicio subjetivo sobre "si el uso de la fuerza que le causa daño a los civiles está justificado por las ganancias procedentes de eliminar el objetivo específico de Jezbolá." A falta de pruebas tipo "pistola caliente" respecto de una clara intención de Israel de atacar a civiles, una investigación imparcial de los actos de esa nación requeriría aplicar este examen más estricto y subjetivo a decisiones concretas adoptadas por su ejército.

Es difícil equilibrar la proporcionalidad porque, como ha indicado la propia Alta Corte de Israel, requiere la realización de determinaciones tanto objetivas como subjetivas, a saber 1) si los medios militares empleados ayudan de manera razonable a alcanzar el objetivo militar; 2) si, incluso asumiendo que el primer examen ha sido satisfecho, el ejército empleó los "medios menos dañinos" para conseguir sus legítimos objetivos; y 3) si el daño causado a los civiles guarda una "proporción adecuada" con los beneficios perseguidos. La Alta Corte de Israel aplicó estos exámenes cuando se cuestionó la construcción de una porción del "muro" israelí, indicando que, lejos de ser anti-semita, la proporcionalidad era un principio tanto del derecho internacional como israelita que debía aplicarse. Si bien la Alta Corte le prestó considerablemente mayor importancia a las preocupaciones de seguridad de lo que hizo la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en su Opinión Consultiva de 2004 sobre el mismo tema, sostuvo que el estándar de proporcionalidad era "objetivo" al grado de no tratarse de un asunto de decidir meramente si los comandantes militares habían actuado de buena fe. Más aun, la corte israelí, a pesar de estar muy consciente de la amenaza que los actos terroristas representan para la sociedad israelita, sostuvo que la tercera (y decisiva) determinación, que incluye medir los beneficios de seguridad buscados en comparación con los tipos de daños impuestos a la población civil, constituiá un cálculo legal y objetivo que podía ser realizado por los jueces. En un acto significativo, la Corte determinó que el tercer examen no se veía satisfecho en algunos de los segmentos del muro; decidió que los riesgos de seguridad que pretendían evitarse no justificaban la ubicación de la construcción en algunos respecto y le ordenó al ejército re-examinar esas decisiones. (Ver Beit Sourik Village Council v. The Government of Israel, HCJ 2056/04, Judgment of President A. Barak.)

Las aplicaciones judiciales de proporcionalidad, ya sea por la CIJ o la Alta Corte Israelí, no indican que esta regla, por muy general que sea, constituya la inflexible "receta para la perdición" que Cohen ve, ni el inofensivo juguetito de poder que sugieren los críticos del derecho consuetudinario. La proporcionalidad es un principio sutil que, al igual que muchos otros, intenta conciliar la utopía y la apología y, sin embargo, consigue logros tanto respecto de las preocupaciones humanitarias como de las más prácticas de seguridad. Se ha ganado un lugar decisivo en el proceso de toma de deciones militares. Como muchos principios generales o normas de costumbre, su atractivo para los gobiernos y el público en general - tanto abogados como legos - reside en su equidad básica.

La demanda de Cohen de que reemplacemos la proporcionalidad con la ley de la selva del matón de escuela se hace eco de la instatisfacción que algunos creadores de políticas estadounidenses tienen con lo que Cohen llama descalificadoramente la "loca idea de guerra de la Marquesa de Queensberry." Entre las lecciones surgidas de los cañones de agosto está el que las colectividades no responden frente a los matones de la misma forma que algunos individuos, y que aquellos que desechan las normas jurídicas a las cuales recurrir y con las que conducir una guerra, lo hacen a su propio riesgo.

José E. Alvarez