Este pasado otoño, el Programa sobre Inversiones Internacionales de Columbia University (CPII, por sus siglas en inglés), encabezado por Karl P. Sauvant, antiguamente de UNCTAD, publicó un reporte comprensivo evaluando la receptividad del mundo, en base a regiones y países, en cuanto a las inversión extranjera directa. (Para obtener una copia de este reporte en inglés, llevado a cabo en conjunto con la Unidad de Inteligencia de The Economist, titulado “World Investment Prospects to 2011: Foreign Direct Investment and the Challenge of Political Risk”, véase http://www.cpii.columbia.edu/pubs/). Un mes después, CPII organizó una conferencia impresionante con académicos destacados, dirigentes políticos y profesionales sobre el tema de las políticas de la inversión futura (véase la versión en inglés para obtener una copia del programa y una breve evaluación de la conferencia, aquí). Tanto el Reporte como la conferencia llegaron a la misma conclusión ambigua: mientras que son positivas las posibilidades de que siga aumentando continuamente la inversión extranjera directa (IED de aquí en adelante), y la mayoría de países continúan fomentando los flujos de inversión libre dentro del marco de la creciente liberalización de sus leyes sobre IED y existe una red creciente y que entrelaza de tratados de libre comercio bilaterales y regionales, existen también señas crecientes de desencanto tanto con ciertas formas de IED como con las reglas legales por las que se gobierna la IED. Como muchas otra cosas dentro del derecho internacional, el régimen de IED que gobierna gran parte del capitalismo global puede estar cambiando de manera fundamental. Más interesante aún, los cambios no están ocurriendo solamente en los lugares predecibles (como la Venezuela de Hugo Chavez o la Boliva de Evo Morales), sino también en lugares donde estos cambios serían lo menos esperados, incluyendo los Estados Unidos de Bush y la Canada de Harper.

El Reporte de las Perspectivas de la Inversión Mundial les brinda mucho de que festejar a las personas que están a favor del libre comercio. El reporte predice que habrán flujos continuos y robustos de IED (encabezada por fusiones y adquisiciones transfronterizas), con los Estados Unidos y Europa continuando su dominancia como recipientes de IED mundial. (De hecho, el Reporte predice que Estados Unidos probablemente permanecerá siendo el principal recipiente de IED por todo el periodo 2007-11.) El Reporte predice que China continuará siendo el recipiente principal de IED entre los mercados emergentes de IED, capturando un 16 por ciento de los flujos proyectados hacia estos mercados, y que la manufactura de labor intensiva continuará yéndose hacia los mercados emergentes, junto con un nivel acelerador de exportación de servicios. Al mismo tiempo, las inversiones por parte de las compañías de los mercados emergentes, especialmente de los países BRIC (Brasil, Rusia, India y China) ganarán importancia. En general, el Reporte pronostica que la tendencia global hacia la liberalización y desregulación de los mercados domésticos continuará en futuro previsible.

Los abogados a favor del libre comercio también pueden encontrar bastante confort con los datos presentados. El Reporte cita a UNCTAD por la propuesta de que de 2,348 cambios en las leyes nacionales de IED entre 1991 y 2005, el 92% fueron en la dirección de crear un ambiente más favorable para los inversionistas extranjeros, que gran parte del sector manufactura en un considerable número de países está ahora abierto legalmente a la IED, y que los sectores que tradicionalmente estaban más cerrados a la IED, como el sector de recursos naturales y el sector servicio, son cada vez más receptivos. Estos cambios en las leyes nacionales son un reflejo del marco regulatorio capitalista internacional, consistiendo en 2,572 tratados bilaterales de inversión (BITs, por sus siglas en inglés) ente 174 países hasta el final del 2006 y unos otros 241 tratados de libre comercio regionales que incluyen estándares de protección para la inversión. Virtualmente casi todos los países ahora tienen una obligación, al menos bilateralmente con respecto a otro país, de brindar a los inversionistas de ese estado el tratamiento nacional o de “país más favorecido”, de pagar una compensación adecuada y a tiempo justo por cualquier expropiación, y de proteger a los inversionistas de cualquier otro daño que resulte de cualquier ruptura de sus contratos de inversión o de cualquier violación de las leyes internacionales usuales (como por ejemplo la acción gubernamental en violación del tratamiento “justo y equitativo”.) Incluso aquellos países que en el pasado se habían apegado a la Doctrina Calvo, han permitido que los conflictos estados-inversionistas sean escuchados no por sus propias cortes, sino por, a la disposición del inversionista, por árbitros internacionales. El Reporte refleja un paisaje legal que es –y se espera que permanecerá siendo– fundamentalmente más receptivo a los derechos de los inversionistas extranjeros, incluyendo sus derechos a la resolución de conflictos internacionales, que cualquier persona pudo haber predicho en 1974 cuando la Asamblea General aprobó por voto de gran mayoría su Carta sobre los Derechos y Deberes Económicos de Estados (Charter of Economic Rights and Duties of States). A pesar de las esperanzas de los neo-Marxistas como Hugo Chávez (del país que obtuvo el lugar número 81 en cuanto a su “ambiente de negocios” de 82 países evaluados, un poco debajo de Cuba en la posición número 78 y justo por encima de Angola en el lugar número 82), el Reporte demuestra que la “Nueva Orden Económica Internacional” no tiene muchas esperanzas de volver.

Al mismo tiempo, el Reporte identifica las implicaciones negativas de algunos de los datos nombrados arriba; eso es, los crecientes sentimientos proteccionistas hacia la IED en los Estados Unidos y el riesgo de una reacción de sentimientos comparables aquí y en otros lugares también (en parte debido a miedos generados por la reubicación de manufactura o la exportación de servicios), el creciente escrutinio hacia la entrada de inversionistas extranjeros, particularmente para ciertos tipos de IED (como por ejemplo aquellos que vienen de entidades controladas por gobiernos o fondos de riqueza de soberanos) y a menudo supuestamente impulsados por preocupaciones de “seguridad” después del 11 de septiembre, y los crecientes llamados al nacionalismo en el mundo desarrollado por causa del ascenso de multinacionales del Sur. El reporte contiende que el “riesgo de cambios adversos en los marcos regulatorios representa la amenaza principal más importante a los flujos de IED futura”. (Sauvant, “Regulatory Risk and the Growth of FDI,” Reporte, en 71.) Lo que indica el Reporte no es nada controversial. Hasta los oficiales actuales de la Oficina del Representante de Comercio de los Estados Unidos (Office of the U.S. Trade Representative) reconocen que estamos viviendo una etapa de “ansiedad” en cuanto al comercio. (Para obtener los comentarios del Embajador John K. Veroneau, Deputy U.S. Trade Rep., Sept. 11, 2007 (en inglés) véase aquí.)

Para aquellos con buenos conocimientos acerca de la historia de ambivalencia con respecto a los inversionistas extranjeros, hasta en los países que son los líderes del libre comercio como Estados Unidos, mucho de lo que el Reporte describe ya es familiar. El hecho de que en Alemania, los políticos principales ahora describen a los grupos de equidad privada como atentados de tomar posesión de compañas en dificultades para poder disolverlas y ganar un “dólar fácil” como una “plaga de insectos,” de que ciertas tomas de posesión de industrias estratégicas o de campeones nacionales están impulsando quejas por parte del público o resistencia en tanto los estados ricos, como los estados pobres, o de que las inversiones por parte de empresas que son propiedad de estados, son vistas de nuevo con un sentido agudo de sospecha porque se teme que éstas responden a fuerzas no completamente dictadas por el mercado—todo esto es recordatorio de las preocupaciones periódicas en los Estados Unidos cuando olas distintas de inversión llegaron a nuestras costas. Después de todo, la ola de la IED japonesa que vino a los Estados Unidos durante los años 1980, produjo condenas tan sobre-exaltadas de la inversión extranjera como los libros Buying into America (1988) por Martin y Susan Tolchin y Agents of Influence (1990) por Pat Choate.

Pero lo que el Reporte y la conferencia subsecuente en Columbia enfatizaron fue que hoy, la Resistencia usual a la IED toma formas más legalistas. Los conflictos que implican a estados-inversionistas, involucrando a más de 70 países alrededor del mundo, ahora han sido iniciados por corporaciones multinacionales en 258 casos de arbitraje conocidos basados en tratados para el final del 2006. Un 73 por ciento de estos conflictos han emergido en los últimos cinco años. El Centro Internacional para la Resolución de Conflictos de Inversión (International Centre for Settlement of Investment Disputes- ICSID, por sus siglas en inglés) de la Organización Mundial del Comercio (OMC), donde 2/3 de estas disputas han sido presentadas, ha evolucionado de haber sido un rincón lento, poco conocido, a convertirse en un foro cuyo nivel de actividad ahora sobrepasa el Cuerpo de Resolución de Conflictos (Dispute Settlement Body) de la OMC. Y como el mundo aprendió respecto a la OMC, la actividad adjudicativa supranacional intensa tiende ser acompañada por mayor atención a que está siendo litigado y por parte de quien. El nivel y la naturaleza de muchos de estos conflictos sobre IED – incluyendo retos por corporaciones prominentes a decisiones gubernamentales de alto nivel llevadas a cabo para proteger al público en medio de una crisis económica en Argentina, para proteger al agua del subsuelo en California, o para proteger al ambiente en Canadá – ha conducido a un mayor escrutinio por ONGs y preocupaciones mayores del público con la supuesta “privatización” de la justicia hecha posible por el cambio hacia el arbitraje. (Para el reporte bastante crítico de Public Citizen del Reporte del 2005 de las quejas de los estados-inversionistas NAFTA, “NAFTA’s Threat to Sovereignty and Democracy,” véase aquí.) Y no ha sido solo la comunidad de ONGs que ha sido crítica con respecto a la resolución de conflictos involucrando a estados-inversionistas. El gobierno argentino, el estado con el mayor número de quejas de estados-inversionistas, en ocasión ha declarado que se renegaría a pagar decisiones en su contra hechas por medio de arbitraje; Bolivia se retiró del Convenio ICSId en mayo 2007; y nadie puede predecir con seguridad cual será el destino de los inversionistas extranjeros que buscan llegar a una resolución de sus conflictos con el gobierno de Venezuela por medio de arbitraje.

A pesar del hecho que los Estados Unidos aún no ha perdido ningún caso de estado-inversionista NAFTA en su contra, la Administración de Bush ha comenzado a responder a estas preocupaciones con modificar su acuerdo de inversión modelo calladamente. Como lo sugiere esta comparación lado con lado de algunas provisiones del BIT Modelo de 1984 de los Estados Unidos y el más reciente Tratado Estados Unidos-Uruguay, (véase la versión en inglés), el BIT más reciente de los Estados Unidos es considerablemente más precavido en lo que pertenece a proteger los derechos de los inversionistas extranjeros, como también lo es con respecto a protegerlos del tratamiento “justo y equitativo,” o con respecto a protegerlos de tomas regulatorias de su propiedad. Adicionalmente, después del abortado acuerdo de los Puertos de Dubai, los Estados Unidos ha modificado sus procedimientos de revisión de la inversión extranjera entrante a través de su Comité sobre Inversión Extranjera en los Estados Unidos (Committee on Foreign Investment in the United States- CFIUS, por sus siglas en inlgés), que tiene la autorización para suspender o prohibir IED que determine que plantea una amenaza a la seguridad nacional de los Estados Unidos. Como lo sugieren estas “alertas a clientes” por algunas de las firmas de abogados principales de los Estados Unidos (véase la versión en inglés), estos cambios pueden estropear la entrada de IED, especialmente considerando la ausencia en las leyes de los Estados Unidos de una definición clara de lo que constituye la “seguridad nacional” y la presunción en esa ley de que se necesitan revisar las empresas estatales.

Que los Estados Unidos, el principal proponente de los derechos de los inversionistas, después de 10 años de experiencia defendiéndose en casos NAFTA contra las demandas de inversionistas extranjeros durante una administración Republicana que es considerada como fuertemente a favor de los derechos de los comerciantes, ahora parece estar teniendo dudas acerca de estos derechos puede ser bastante indicativo del futuro del régimen de IED. Aunque los Estados Unidos llegó relativamente tarde a las negociaciones de BITs, su BIT Modelo circa 1984-86 era contemplado como el acuerdo más generoso del mundo para el inversionista extranjero, debido a que, por ejemplo, extendía sus protecciones nacionales y de tratamiento de país más favorecido a los derechos de ingreso y no simplemente a los derechos después del ingreso. Si los Estados Unidos, el líder reconocido de un régimen liberal de IED, está re-calibrando el equilibrio al que llegó en cuanto a ese régimen entre los derechos de los inversionistas y el estado, otros seguramente seguirán su ejemplo. De hecho, el Reporte recalca la posibilidad de que otros países probablemente van a emular los mecanismos más intrusivos de revisión por cuestiones de “seguridad nacional,” por ejemplo.

Las experiencias de Canadá con NAFTA también parecen estar afectando al país. Ese país, que al contrario de los Estados Unidos, en realidad ha perdido algunos casos NAFTA, ha desde entonces modificado su BIT Modelo de maneras que van aún más allá en la protección de sus privilegios como soberano al costo de los derechos de los inversionistas. (Para el BIT Modelo más reciente, véase aquí.) Nótese en particular el amplio espacio recíprocamente proporcionado para los estados recipientes de IED bajo las “Excepciones Generales” de las garantías dadas a los inversionistas en el Artículo 10 de este Modelo.)

Considerando estas realidades, la conferencia sobre la IED de Octubre en Columbia, llevada a cabo en un momento favorable en la corta vida del régimen de IED, produjo debates animados acerca de si las reglas internacionales acerca el IED han producido un solo “régimen” o son simplemente un collage de tratados distintos y poco relacionados, y si en realidad si existe como un régimen definitivo, si está “en crisis”. Aunque la mayoría de persones en la conferencias aceptaron la necesidad de tal régimen y dieron eco al sentido del Reporte de que todavía no está en crisis, muchos pensaron que las reglas de inversión internacionales necesitan ser re-examinadas en términos de los derechos respectivos de los inversionistas y los estados dentro de los que operan. Algunos argumentaron a favor de un intento renovado de negociar un tratado multilaterale acerca de la inversión (aunque no dentro de un foro “prejuiciado” como la Organización de Desarrollo y Cooperación Económica (OECD, por sus siglas en inglés)). Otros sugirieron más cambios a los tratados bilaterales y regionales de inversión. (Los cambios más radicales para estos han sido aquellos propuestos por el Instituto Internacional de Desarrollo Sustentable (International Institute for Sustainable Development), cuyo Acuerdo Internacional Modelo sobre La Inversión para el Desarrollo Sustentable puede ser encontrado en http://www.iisd.org/investment/model/.)

Otros han recomendado un esfuerzo renovado de “leyes suaves” para enunciar “principios generales” relevantes o la producción, bajo auspicios académicos, de una “Declaración de Leyes de Inversión Extranjera” (modelado sobre los “Restatements” del American Law Institute). Otros opinaron que la prioridad se le debe dar a reformar los mecanismos relevantes de arbitraje, en lugar de cambiar los derechos substantivos de los inversionistas extranjeros o las obligaciones de los estados recipientes. Aparte de las propuestas, también urgidas por el Congreso de los Estados Unidos cuando pasó la autoridad de promoción del comercio para los negociadores de los Estados Unidos, para establecer algún tipo del mecanismo de apelación para los conflictos de estos-inversionistas, los reformadores de arbitraje sugirieron procedimientos para aumentar, por ejemplo, la transparencia y contabilidad del ICSID, por medio de procedimientos más amplios y más uniformemente aplicables para admisión de sumisiones “amicus” y el acceso público a todos los documentos relevantes (incluyendo reportes y declaraciones de testigos expertos”. Algunos buscaron enfocar atención en la necesidad de aplicar uniformemente reglas de responsabilidad profesional (incluyendo las reglas aplicables sobre los conflictos de intereses) para todos paticipantes en el proceso de arbitraje o la necesidad de establecer vehículos institucionalizados nuevos para proporcionar asistencia técnica aumentada a los LDCs involucrados en la negociación de los acuerdos de inversión o el arbitraje de conflictos (por ejemplo, sobre las líneas del Centro de Consultas (Advisory Centre) sobre las leyes de la OMC.)

Aunque los capitalistas del mundo predominaron hacia el final de la Guerra Fría, una de sus victorias más obvias, la expansión y consolidación del régimen de IED, está a brote de cambio. El objeto y el propósito de los acuerdos de inversión era originalmente proteger a los inversionistas extranjeros y así poder aumentar el flujo de inversiones transnacionales. Ese régimen estaba en desequilibrio intencional en el sentido de que se enfocaba en proteger al inversionista extranjero y no en proteger a la discreción soberana de los estados recipientes de inversión. Aquellos que piensan que este régimen necesita ser “re-calibrado”, no aceptan esa propuesta. Ellos quieren involucrar a los abogados que se dedican a la inversión en conversaciones que en un tiempo eran el dominio exclusivo de los abogados de derechos humanos o ambientalistas. Mientras que este tipo de conversaciones han llamado la atención de los abogados de la OMC por bastante tiempo, un movimiento hacia una “segunda etapa” de acuerdos de inversión no será fácil – y no solo porque los partidos privados que han adquirido derechos bajo los tratados internacionales seguramente lo resistirán. Re-calibrar un régimen que está basado en acuerdos diversos bilaterales y regionales y que demuestra poco prospectos de moverse hacia algún compacto singular multilateral en algún momento cercano, probará ser más problemático. Sin embargo, el esfuerzo hará que el derecho sobre la inversión sea uno de los campos más estimulante dentro de la ley pública internacional. Independientemente de lo que haya sido alguna vez, si exista tal cosa como un “régimen de IED”, ya no es algo que se contiene dentro de sí mismo.

Footnotes:

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