La ASIL recientemente publicó una colección fascinante de 11 discursos que fueron emitidos por los Jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos en las juntas anuales de la ASIL entre 1922 y 2005. (Véase “A Decent Respect to the Opinions of Mankind . . .” Selected Speeches by Justices of the U.S. Supreme Court on Foreign and International Law (Christopher J. Borgen, ed. 2007). Es impresionante observar que tan seguido estos discursos, particularmente los de edad temprana de los Jueces Presidentes William Howard Taft y Charles Evan Hughes y los Jueces Owen J. Roberts y Robert H. Jackson, enfatizaban en primer lugar, la necesidad de que los Estados Unidos tomara una posición de liderazgo en el establecimiento de una corte internacional dedicada a resolver conflictos interestatales, y en segundo lugar, que los Estados Unidos pusiera el ejemplo participando en dicha corte. Como lo indica Borgen en el prefacio de este volumen, estos discursos proyectan a los Estados Unidos, el “País de las Leyes,” como el arquitecto principal de la ley de las naciones. (Preface, Decent Respect, en xxii.) En tiempos en que los discursos más recientes de los Jueces de la Corte Suprema (de Blackmun, O’Connor, Breyer, Scalia y Ginsburg durante los años 1994-2005) trataban con el tema bastante más estrecho de si la ley de los Estados Unidos debe ser interpretada en base a lo que dicen los jueces extranjeros o internacionales, es sobresaliente recordar las disposiciones internacionalistas de los Jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos de edades más tempranas. Taft, Hughes, Roberts y Jackson no tuvieron ningún temor en tomar un interés fuerte en la construcción de un estado de derecho internacional y creían que la misma idea de recurrir a la resolución de conflictos interestatales a través de procesos judiciales era un concepto “americano.”

El discurso de Taft en 1922 reconoció el papel de Elihu Root en el diseño de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de John Bassett Moore como juez de los Estados Unidos. Taft concluyó su discurso con lo siguiente: “Esa corte es un invento americano y deriva su fuerza de la tradición americana, y yo sinceramente deseo que trabajemos para su realización.” (Decent Respect, en 7.) El discurso de 1931 de Hughes, que ocurrió después de la decisión de los Estados Unidos de no ingresar a la Liga de Naciones, tampoco carecía de entusiasmo respeto a la necesidad y el prospecto de lograr una forma de resolución de conflictos entre estados. Mientras que la primera parte de su discurso delineaba las dificultades enfrentadas por los esfuerzos para codificar el derecho internacional, la segunda parte comenzó notando que, “si se ha logrado poco en la promoción del derecho internacional, en cuanto al desarrollo de un cuerpo jurídico definitivo, tenemos razones abundantes para estar orgullosos de nuestra promoción a favor de la creación de la promoción de instituciones destinadas a la resolución pacífica de conflictos. La ley no es un fin en sí misma, sino un medio para establecer la base para la interacción de un beneficio mutuo entre los pueblos pacíficos”. (Decent Respect, en 14). El resto de sus comentarios sugirieron una analogía cercana entre el papel de las cortes de los Estados Unidos en promover la paz domestica más allá del “logro de un ideal imposible dentro de la certeza del derecho” y los prospectos de que las cortes internacionales podrían tener un éxito similar al nivel internacional. Argumentó que hubiera sido desastroso si los Estados Unidos hubiera pospuesto establecer un cuerpo judicial federal hasta que el grado de regulación federal del comercio entre estados se definiera completamente y sugirió que lo mismo es cierto a nivel internacional debido a que las esperanzas para la paz y la justicia estaban basadas más firmemente no en los esfuerzos de codificación, sino en promover “instrumentos de resoluciones pacíficas”. (Id.). Como esto sugiere, Hughes depositó sus esperanzas para el progreso del derecho internacional directamente dentro del papel que juegan los jueces internacionales.

El discurso de Roberts en 1943 buscaba la construcción de “leyes supra-nacionales” capaces de afectar y obligar a los ciudadanos individuales de las naciones pertenecientes al gobierno supra-nacional. (Decent Respect, en 21.) Su visión de un “gobierno internacional” también incluía como un rasgo prominente “un cuerpo jurídico al cual los conflictos entre ciudadanos y el gobierno supra-nacional, entre ciudadanos y cualquier nación miembro de ese gobierno, y entre las naciones, deben ser sometidas para adjudicación”. (Decent Respect, en 22). Concluyó con la siguiente convocatoria: “Nuestra obligación entonces es despertar y estimular el sentimiento público en este país a favor de la integración de nuestro país y otros países del mundo dentro de una organización mundial con el propósito y el poder de ajustar las relaciones de los pueblos del mundo de acuerdo con los dictados de la justicia, y promover, y si es necesario, obligar la composición pacífica de todas las diferencias y los conflictos que puedan ocurrir”. (Decent Respect, en 26.)

El primer discurso del Juez Jackson a la Sociedad, en 1945, consideró de manera extensa la importancia de la resolución de conflictos interestatales por medio de adjudicación formal. Algunas de estas secciones son: “El avance de la civilización no disminuye, sino multiplica, las ocasiones y casos de conflictos serios entre los estados. Pero estos conflictos son mucho menos probables de conducir a la guerra entre los pueblos que tienen el hábito de pensar que las formas pacíficas de resolver los conflictos son algo honorable y habitual”. (Decent Respect, en 30.) ... “Es inútil pensar, como hacen los nacionalistas extremistas, que podemos tener un derecho internacional que siempre funcione a favor nuestro. Y también es inútil pensar que podemos tener cortes internacionales que siempre proporcionen las decisiones que nosotros queremos para promover nuestros intereses. No podemos cooperar con el resto del mundo para establecer exitosamente un mando de derecho al menos de que estemos preparados para tener leyes que a veces operen en contra de lo que sería nuestra ventaja nacional. Dentro de nuestras cuestiones internas hemos llegado a contar con el proceso jurídico para resolver controversias y quejas individuales y hasta aquellos problemas entre los estados de la Unión, no porque pensemos que las cortes siempre den los resultados correctos, sino porque las consecuencias de las decisiones equivocadas o que nos sean las más juiciosas no están ni siquiera cerca de lo negativo que sería la anarquía resultante en la cual no hubiera forma de tomar una decisión y en cual cada quien tomara la ley en sus propias manos. Y con un espíritu similarmente razonable debemos percibir cualquier tribunal internacional, no como una decisión que siempre será bienvenida o que siempre será correcta o sabia. Pero la peor resolución de conflictos internacionales por medio de adjudicación o arbitraje tiene el potencial de ser menos desastrosa para el perdedor y seguramente menos destructiva para el mundo que el no tener ninguna otra forma de resolver los conflictos que no sea la de la guerra”. (Decent Respect, en 40).

Desde una perspectiva contemporánea estas ideas parecen ser chocantemente idealistas y están decididamente fuera del ritmo de la realidad política. De hecho, a la luz de los esfuerzos recientes por el Congreso de los Estados Unidos de prohibir a los jueces norteamericanos de tan siquiera citar las decisiones de las cortes internacionales (y considerando que se logró legislar una cláusula que pusiera en efecto esta acción en el Military Commissions Act del 2006), cualquier juez norteamericano de hoy en día que se aventurase a sugerir que ella (mucho menos sus compañeros ciudadanos norteamericanos) debiera ser obligada por las leyes “supra-nacionales” decididas por una corte internacional, especialmente cuando estas decisiones no están de acuerdo con el “interés nacional” inmediato, probablemente se convertiría en el blanco de una campaña de impugnación – o al menos el blanco de una investigación realizada por el Congreso y un escándalo periodístico. Cualquier juez que se atreviera a decir en el presente algunas de las cosas que Taft, et al., una vez proclamaron orgullosamente ante nuestra Sociedad tendría que defender su patriotismo frente a una multitud de críticos.

Las sugerencias de que los Estados Unidos debe retomar su posición de promotor líder en la adjudicación internacional se nos presentan como especialmente vacías en la época actual, en la que el gobierno de los Estados Unidos continúa oponiéndose a la participación en la Corte Criminal Internacional (CCI), se ha retirado del Protocolo Opcional al Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares (después de haber perdido demasiados casos ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) concernientes a la interpretación de ese tratado), y continúa apegándose a una política de facto de no aprobar ningún nuevo tratado que requiriera someterse a esa Corte para la resolución de cualquier conflicto subyacente de interpretación.

Los sentimientos de Taft, et al., también parecen estar fuera de sincronía con los Jueces actuales de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Mientras que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sido generalmente receptiva al arbitraje internacional, incluyendo respecto a asuntos que tienen implicaciones para las políticas públicas como las leyes antimonopolistas, (hasta ahora) ha resistido los argumentos de que podría estar formalmente obligada a una decisión de la CIJ, aún cuando la CIJ ofrece sus decisiones bajo el marco de un tratado auto-ejecutorio ratificado por los Estados Unidos. Mientras que la Corte Suprema actual ha sugerido que las opiniones de la CIJ merecen “consideración respetuosa,” ese “respeto” no ha sido suficiente para sobrepasar la impresión de la Corte Suprema de que la interpretación del derecho internacional por medio de la CIJ estaba equivocada y no podía ser seguida en Sanchez-Lama v. Oregon (véase la opinión breve en http://www.supremecourtus.gov/opinions/05pdf/04-10566.pdf ). Y mientras que la decisión de la corte en Sanchez-Lama dejó abierta la pregunta de si la corte le daría fuerza a una decisión de la CIJ sobre los sujetos de la acción basándose en el hecho que la decisión sería res judicata, esta cuestión ahora está frente a la corte en la última ronda de la litigación sobre el asunto de Medellín (véase Medellín v. Dretke en http://a257.g.akamaitech.net/7/257/2422/23may20051130/www.supremecourtus.gov/opinions/04pdf/04-5928.pdf; un ASIL Insight concerniente a los desarrollos subsecuentes en http://www.asil.org/insights/2006/12/insights061208.html; y esta declaración de Julian Ku en Opinio Juris identificando algunos de los asuntos que ahora están pendientes ante la Corte Suprema (véase http://www.opiniojuris.org/posts/1192028188.shtml). La mayoría de observadores de la Corte Suprema creen que el resultado menos probable en ese caso sería una decisión de la Corte Suprema que diera deferencia explícita a la CIJ porque esa decisión sería auto-ejecutoria y obligatoria. Lo que es mucho más probable es una decisión que otorgue deferencia a las cortes de Texas o a la determinación del Ejecutivo que las cortes estatales de los Estados Unidos deben respetar la decisión de la CIJ en esta ocasión.

La propuesta que los Estados Unidos debe seguir el decreto de una corte internacional con la que está en desacuerdo porque esto es lo necesario para respaldar el valor más importante de que los estados deben resolver sus conflictos pacíficamente no es algo que se escucha en ninguna de las ramas del gobierno de los Estados Unidos hoy en día. Y este tampoco es un sentimiento que se escuche por parte de ninguno de los contrincantes principales a la Presidencia. Mientras que algunos de los candidatos presidenciales principales han expresado apoyo (frecuentemente vago) a favor de una mayor participación de los Estados Unidos con la CCI (para un estudio de las opiniones de los candidatos presidenciales acerca de la CCI en la página web de la American NGO Coalition for the International Criminal Court, véase http://www.amicc.org/docs/2008%20Candidates%20on%20ICC.pdf), no se ha pronunciado una sola palabra (al menos dentro de lo que mi oído alcance a escuchar) a favor de reconocer las decisiones adjudicativas supranacionales como obligatorias para nuestras cortes. Aparte de algunas voces aisladas de la World Federalist Society y dentro de nuestra propia Sociedad, no existe un grupo de interés activo dentro de los Estados Unidos a favor de las cortes internacionales mientras que si existe una campaña bastante fuerte y agresiva llevada a cabo por unos pocos en contra de ellos.

Considérese el predicamento de los proponentes del Convenio sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR). En el momento de este escrito, este tratado, a pesar de tener el apoyo oficial de todos los jefes de los U.S. Joint Chiefs of Staff, todos los “Legal Adviser to the U.S. Department of State” vivientes, todos los presidentes desde Ronald Reagan, y un grupo increíblemente diverso de ONGs y grupos de negocios atravesando las categorías políticas, puede no ser aprobado por el Senado de los Estados Unidos. (Para el testimonio ante el Senado del co-editor jefe de AJIL, Bern H. Oxman, véase http://foreign.senate.gov/testimony/2007/OxmanTestimony071004.pdf.) La razón más coherente ofrecida hasta la fecha para oponerse a un tratado que desde el punto de vista de nuestra propia institución militar aumentaría nuestra seguridad es precisamente que someterse a la resolución de conflictos internacionales podría mermar la seguridad de los Estados Unidos. (Véase el op-ed de Jack Goldsmith y Jeremy Rabkin en el Washington Post en http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2007/07/01/AR2007070100934.html?nav=rss_opinion/columns.) La oposición de Goldsmith y Rabkin es particularmente reveladora porque no se trata de una objeción peculiar a la estructura o composición de alguna corte internacional permanente en lo particular. El CONVEMAR se adhiere a un método tipo cafetería donde en la mayoría de los casos los litigantes tienen la libertad de escoger dentro de un menú de opciones de resolución de conflictos, incluyendo el arbitraje. (Véase Articulo 188, CONVEMAR.) La minoría pequeña, pero muy poderosa, que se opone a CONVEMAR porque puede que signifique revisar las políticas de los Estados Unidos, no obstante la excepción a resoluciones de conflictos dentro del mismo Convenio para necesidades militares, basa su oposición precisamente sobre la esencia de la resolución internacional de conflictos: fundamentalmente el hecho de que estas decisiones serían tomadas por una mayoría de adjudicadores que no serían norteamericanos. (Véase también esta columna por Phyllis Schlafly, que traza una conexión explícita entre el caso Medellín y CONVEMAR, en http://www.eagleforum.org/column/2007/oct07/07-10-24.html.)

Para tales nacionalistas, el Convenio sobre el Derecho del Mar, a pesar de sus varios beneficios para los Estados Unidos, no debe ser ratificado porque se basa en la resolución tríadica de conflictos en la que los jueces de los Estados Unidos están, por diseño, equilibrados con jueces de otros países. El prospecto de que aún un panel de arbitraje de tres personas puede involucrar, si los partidos no logran ponerse de acuerdo, el apuntamiento de un árbitro tercero por personas como el Secretario General de las Naciones Unidas, es aparentemente suficiente amenaza a los intereses de los Estados Unidos que candidatos Presidenciales como Mike Huckabee han nombrado a la lucha contra la ratificación de CONVEMAR como “uno de los temas definitivos de nuestros tiempos;” para Huckabee, la negociación del tratado es “una de las cosas más tontas que hemos hecho.” (Véase la columna de Gail Collins en el New York Times del 3 de noviembre de 2007, citando a Huckabee en http://www.nytimes.com/2007/11/03/opinion/03collins.html.) La resistencia a la resolución internacional de conflictos, vestida en el manto de la defensa de la “soberanía” de los Estados Unidos ha llevado a otros contendientes presidenciales, como Rudy Giuliani y Fred Thompson a oponerse a la ratificación de CONVEMAR y parece haber llevado a otros que previamente apoyaban al tratado, como John McCain, a decir que han cambiado su opinión. (Para un estudio de las posiciones de los candidatos presidenciales acerca de este, como también otros temas véase http://www.asil.org/il08/il2008.html.)

La oposición a CONVEMAR por esta razón refleja la simple realidad política reconocida por el Juez Jackson en su discurso de 1945. “El problema ha sido,” escribió, que los defensores del derecho internacional han tenido muy poco de lo que el Señor Juez Holmes llamó “fuego en el estómago,” mientras que los nacionalistas extremistas han tenido poco que no sea eso.” (Decent Respect, en p. 32.) Ahora puede ser el caso que la oposición a CONVEMAR es única y no sea un reflejo de los sentimientos generales hacia la resolución internacional de conflictos con respecto a otros temas, como el comercio internacional o conflictos acerca de inversiones, pero no estoy seguro de esto.

Existen otras disyuntivas en el ambiente aún con respecto a la Organización Mundial del Comercio (OMC) y algunos acuerdos de inversiones norteamericanas, incluyendo el Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por sus siglas en inglés), lo cual sugiere que el compromiso de los Estados Unidos para la resolución internacional de conflictos hasta en esas áreas es frágil y está dispuesto a ser reevaluado. (Para citas acerca de los puntos de vista de los candidatos presidenciales Ron Paul y Dennis Kucinich sobre estos temas, véase, por ejemplo, el artículo de Julian Ku en Opinio Juris en http://opiniojuris.org/posts/1187013166.shtml.) A pesar de expresar puntos de vista menos extremos que los de Paul y Kucinich, varios candidatos presidenciales del Partido Demócrata han sugerido que desean reexaminar los méritos de NAFTA, los futuros acuerdos de libre comercio, e incluso el sistema de resolución de conflictos de la OMC. Mientras que las razones a favor de dicha reevaluación de la participación de los Estados Unidos en estos regímenes varían, un factor común de la resistencia a estos regímenes es el hecho de que estos sujetan a las decisiones de los Estados Unidos al escrutinio adjudicativo supranacional. Para varios, incluso para la mayoría de los miembros de la cámara de diputados de los Estados Unidos, ya no es evidente que favorecería el interés de los Estados Unidos cumplir con las decisiones de arbitraje internacional o las de la OMC que encuentren a los Estados Unidos en violación de las reglas económicas internacionales que los mismos Estados Unidos, más que ningún otro país ha diseñado. De hecho, a medida que algunos resisten la resolución de conflictos por medio de CONVEMAR por causa de la posibilidad de que esto crearía escrutinio supranacional sobre un asunto que los Estados Unidos considera ser un asunto de “seguridad nacional,” las mismas preocupaciones pueden ser impulsadas por la resolución de conflictos sobre medidas económicas. Como lo indican varias demandas recientes relacionadas con el estado de inversión, hasta las demandas de arbitraje del estado de inversión pueden resultar en el escrutinio supranacional sobre demandas relacionadas a la “seguridad nacional.” (Véanse los casos discutidos en el siguiente ASIL Insight: http://www.asil.org/insights/2007/12/insights071220.html.)

Y la resistencia a algunas formas de adjudicación internacional no están limitadas a solo algunos miembros del Congreso presente o algunos de los candidatos actuales presidenciales. La ambivalencia de los Estados Unidos acerca de este tipo de asuntos existía también en la época de la Liga de Naciones. Incluso hasta el apego a la Ronda de Uruguay que estableció a la OMC en 1994 apenas logró escapar estar condicionada al establecimiento de un “Dole Commission” especial que hubiera evaluado la trayectoria de perdidas y derrotas de los Estados Unidos dentro de la OMC y que hubiera tenido el poder de recomendar que los Estados Unidos se retirara del régimen si esa trayectoria no hubiera sido satisfactoria.

Existe el riesgo de que surja en este país un consenso bipartita en contra de las mismas cosas que Taft, et al., consideraban como pasos básicos para la construcción de una orden legal internacional: la resolución de conflictos internacionales. Siendo que muy pocas, si es que algunas, de nuestras preocupaciones actuales tienen algo que ver con la estructura precisa de los organismos que administren la resolución internacional de conflictos, es difícil resistir la conclusión de lo que estas preocupaciones reflejan, sobre todo, es una falta de respeto seria y profunda para las opiniones de los adjudicadores internacionales de todo tipo – aún cuando éstas representen las “opiniones de la humanidad.”

Footnotes:

Copyright Permissions Requests
Requests for permissions with regard to republications, photocopies, or other copyright questions should be directed to the Copyright Clearance Center. For more information you can go directly to the CCC website by clicking on the link below.

Copyright Clearance Centers, Inc.
222 Rosewood Drive, Danvers, MA 01923
Phone: 978-750-8400 | Fax 978-750-4470