En mi columna para el ILPost del 12 de febrero, titulada “Derecho Internacional 101: Un Post-Mortem,” desarrollé una crítica del curso de derecho internacional que impartí en el otoño de 2006. (Véase http://www.asil.org/ilpost/president/president070209.pdf). Además de incluir los vínculos de internet para el syllabus y examen del curso, junto a la respuesta modelo de un estudiante, resumí algunas de las críticas a la enseñanza estadounidense formuladas por dos importantes académicos franceses (publicadas también en una reciente edición del Maine Law Review). Sugerí que otros miembros de la ASIL podían querer emular mi ejemplo y poner a disposición de los miembros de la ASIL sus propios syllabi y exámenes. También realicé un llamado a enviar respuestas a las críticas francesas sobre qué enseñamos y cómo lo hacemos.

La columna de hoy y otra que se publicará en agosto están dedicadas a algunas de las respuestas que recibí. (Todavía espero, sin embargo, que alguien me envíe syllabi y/o exámenes, los que me encantaría poner a disposición de los lectores, especialmente en el caso de quienes emplean un manual distinto del que utilizo en mi curso).

Los autores del manual con que enseño, Jeffrey Dunoff, Steven Ratner y David Wippman, acogieron mi oferta y me enviaron una detallada respuesta a la columna sobre su libro. Aquí reproduzco su respuesta a las críticas francesas sobre el contenido de nuestros cursos y la manera de impartirlos. Si alguno de los autores de cualquier otro manual estadounidense de derecho internacional quiere emular el análisis de Dunoff-Ratner-Wippman, su envío será igualmente bienvenido.

Respuesta de Jeffrey Dunoff, Steven Ratner y David Wippman

Estamos inmensamente agradecidos de la invitación realizada por el Presidente de la ASIL José Alvarez a responder a su “Columna del Presidente” publicada en febrero de 2007, en la que analizaba el curso de derecho internacional que impartió el otoño de 2006. Sus reflexiones nos dan a quienes enseñamos derecho internacional público una estupenda oportunidad para reflexionar sobre lo que hacemos en clases y por qué lo hacemos. Lamentablemente no podemos referirnos en este trabajo a todos los temas planteados por el Profesor Alvarez en su ensayo. Por ello abordaremos, en cambio, varias de las preocupaciones que un “crítico francés” – u otros – podrían formular respecto de nuestro manual, International Law: Norms, Actors, Process. En particular, discutiremos si nuestro libro (1) adopta una forma de realismo corrosiva para el imperio del derecho; (2) emplea materiales interdisciplinarios “completamente alejados de la doctrina del positivismo jurídico;” y (3) enfatiza de manera impropia los valores y preocupaciones estadounidenses. En síntesis, nuestras respuestas son non, oui, y non, respectivamente.

I. Realismo

Nuestro enfoque del derecho internacional se sustenta sin tapujos en la tradición del realismo jurídico, lo que incluye otros enfoques inspirados en el realismo. Como resultado de ello, nuestro objetivo es ayudar a los estudiantes a entender cómo opera el derecho y cómo se produce el proceso de toma de decisiones jurídicas – para lo cual el análisis formalista de textos y casos judiciales ofrece el conjunto más limitado de respuestas posible. En su ensayo del Maine Law Review, el juez Gilbert Guillaume planteó un falso lugar común al acusar a “la doctrina estadounidense” de “debilitar el carácter obligatorio de las normas del derecho internacional.” Esta observación es incorrecta por varias razones. Primero, no existe tal doctrina estadounidense unificada, sino diversos enfoques desarrollados a lo largo de los años por diferentes académicos, muchos de los cuales discrepan fuertemente entre sí sobre la naturaleza y la función del derecho internacional. Estas doctrinas comparten un cierto anti-formalismo, pero no representan un coro uniforme. De hecho, ni siquiera todas son anti-positivistas, si se considera que el positivismo ve al derecho como un asunto de hechos sociales más que una construcción moral, y cree que la lex lata y la lex ferenda son cosas distintas. Segundo, el anti-formalismo dista mucho de ser un fenómeno exclusivamente estadounidense, puesto que profesores de todo el mundo, seguidores de enfoques tan diversos como la teoría de políticas desarrollada en la Escuela de Derecho de Yale o el New Stream, han acogido sus postulados.

Tercero y más importante, una pedagogía que ayude a los estudiantes a ver cómo aplican en la práctica las reglas los estados, los organismos internacionales, los tribunales y otros actores en el orden internacional, les ayuda a entender qué es lo que se entiende como obligatorio, y contribuye a crear un entendimiento de la noción de obligación que es sustancialmente más rico que el que ofrece el formalismo. Para tomar un ejemplo más bien mundano de nuestro libro (y de otros), los estudiantes que aprenden sobre el criterio para la existencia de un estado podrían limitarse a leer la Convención de Montevideo y concluir que un estado es una entidad que posee una población definida, un territorio definido, un gobierno y la capacidad de sostener relaciones internacionales. Podrían proceder de manera tan simple como concluir, usando lógica cartesiana, que el derecho internacional exige que los estados traten (a pesar de no reconocer necesariamente) como estados a las entidades que reúnan esos requisitos y no tratar como estados a aquellos que no lo hagan. ¿Cómo explicamos entonces la calidad de estado de Somalia, o de Israel, o de los miembros del bloque de Europa oriental en los días en que la Unión Soviética controlaba sus relaciones internacionales? El entender con precisión qué es obligatorio y qué no requiere evaluar cómo han interpretado y aplicado esta fórmula escrita las instituciones encargadas de adoptar decisiones. Si el resultado de tal ejercicio es que la norma parece menos obligatoria de lo que uno habría pensado de su mera lectura fuera de un contexto particular, estamos frente a una lección que debe ser bienvenida, no rechazada.

Finalmente, una apreciación de los procesos internacionales no es, como sugiere Guillaume, inconsistente con el objetivo de que en el derecho internacional y en los abogados exista “respeto por las normas internacionales” y que “se asegure la aplicación [de dichas normas].” Guillaume parece pensar que describir a los estudiantes el mundo como realmente es significa concederle legitimidad a todos los fallos o reconciliarse con el status quo. Esto no es, de modo alguno, lo que el anti-formalismo o los enfoques centrados-en-el-proceso demandan. Podemos identificar situaciones de obediencia e infracciones al derecho; pero también necesitamos identificar con honestidad aquellas áreas en que el derecho puede estar sufriendo transformaciones. Es precisamente el entendimiento de las diferencias entre estos (y otros) resultados lo que tiene más probabilidades de fortalecer a largo plazo al imperio del derecho. Si sólo enseñamos a nuestros estudiantes lo que dicen la CIJ o un tratado y no les mostramos lo que los estados u otros agentes han hecho en la práctica, les hacemos un flaco favor en nombre del respeto al derecho. Para tomar nuevamente un ejemplo de nuestro texto, ¿debería un estudiante ver la postura de Islandia sobre la zona económica exclusiva y su desobediencia del fallo de la CIJ simplemente como una violación del derecho? ¿No importa que, a la larga, todos los estados terminaran adoptando la posición islandesa sobre las zonas pesqueras? ¿Por qué es una degradación del derecho aceptar que la mayoría de las reglas no son eternas, y que el derecho puede cambiar mediante procesos menos ordenados que la redacción de tratados?

II. Materiales Interdisciplinarios

Nuestro interés en los materiales interdisciplinarios emana de muchas de las mismas fuentes realistas. El realismo enseña no sólo que las normas jurídicas suelen no ser capaces de producir resultados determinados para controversias jurídicas específicas, o que las cuestiones legales no pueden ser resueltas por referencia a la naturaleza inherente de categorías jurídicas abstractas como “soberanía” o “derechos humanos.” El realismo sugiere también que los principios sociales son construcciones sociales, diseñados por personas específicas en contextos históricos específicos y para fines específicos. Los materiales interdisciplinarios que entregamos le ayudan a nuestros estudiantes a apreciar esos contextos e identificar tales fines, con lo que se convierten en abogados más capacitados y – esperamos – también más reflexivos.

Para los estados y otros agentes jurídicos, los problemas jurídicos no surgen en abstracto. Así, casi todos los problemas que utilizamos nos entregan detalles de una coyuntura histórica que pone en contexto los temas presentados, ayudando a los estudiantes a identificar los variados, y a menudo conflictivos objetivos políticos y jurídicos de las diversas partes. Más aun, creemos que los materiales interdisciplinarios pueden ayudar a los estudiantes a ver no sólo cómo lograr los objetivos de una parte, sino también a entender los propósitos de las diversas doctrinas jurídicas. Así, por ejemplo, pensamos que es virtualmente imposible entender los principios clave del derecho comercial internacional sin algún conocimiento de las teorías económicas de la ventaja comparativa. Es difícil entender mucho del derecho ambiental internacional sin tener alguna familiaridad con la teoría económica de las fallas del mercado, o las teorías de elección racional de los bienes públicos y los problemas de acción colectiva. Nociones como la de externalidad o internalización de los costos pueden enriquecer el entendimiento de los estudiantes de los problemas que plantean las atribuciones de los tribunales nacionales de jurisdicción universal sobre delitos internacionales, o las ambiciones extraterritoriales de regímenes regulados por la ley doméstica. Los debates sobre la necesidad y la eficacia de las instituciones internacionales en una u otra área suelen estar informados por teorías sobre las ventajas comparativas de los gobiernos centralizados versus los descentralizados, o los argumentos de elección racional sobre los costos de transacción. Si los estudiantes saben la diferencia entre los juegos de cooperación y coordinación, pueden predecir mejor cuándo hay más probabilidades de que el derecho blando resulte efectivo.

Reconocemos que nuestra posición rechaza la noción de que el derecho internacional sea una disciplina enteramente autónoma. Habiendo dicho eso, no pensamos que la afirmación de que el razonamiento jurídico no consista únicamente en la deducción lógica del resultado de los casos a partir de normas fijas y determinadas acarree necesariamente la afirmación más radical de que no puede distinguirse el derecho de la política. En vez de ello, como sugerimos más arriba, el énfasis en el proceso que tienen nuestros materiales dirige la atención a preguntas de competencia y roles institucionales, y nuestros materiales exploran repetidamente las diversas técnicas interpretativas que limitan a los encargados de tomar decisiones jurídicas.

Finalmente, pensamos que los materiales interdisciplinarios que hemos agregado, especialmente los de las teorías feminista y crítica, pueden ayudar a los estudiantes a identificar las limitaciones, puntos ciegos e inclinaciones del derecho internacional. Un manual de derecho internacional no debería ser en sí una polémica sobre la existencia de esta área del derecho. En vez de ello, debería darle poder a los estudiantes para entrar al campo con un sentido del rango y alcance de la disciplina, sus posibilidades y límites. Ya sea en la práctica profesional o la academia, trabajando en asuntos jurídicos particulares o generando propuestas diseñadas para transformar integralmente a derecho internacional, la familiaridad con materiales y enfoques interdisciplinarios pueden ayudar a los abogados a reconocer las (a menudo ignoradas) asunciones teóricas que subyacen a ciertos argumentos, textos y doctrinas, y que generan argumentos alternativos. En síntesis, nuestro libro emplea materiales interdisciplinarios porque pueden incrementar la comprensión y efectividad de un abogado internacional.

III. ¿Centrados en los Estados Unidos?

Para bien o para mal, los estados poderosos siempre han jugado roles de liderazgo en dirigir el curso del derecho internacional, y los textos jurídicos más importantes de la actualidad reflejan esta realidad. Dado que los Estados Unidos tiene el ejército más poderoso del planeta, además de ser el actor político y económico más importante, no debería sorprendernos que muchos de los problemas planteados en nuestro libro tengan una relación central con los Estados Unidos. Pero más de 2/3 de los problemas que utilizamos se centran en temas en que Estados Unidos no es el actor principal. Más aun, una evaluación más precisa dejaría al descubierto la mezcla de problemas que tienen que ver con conflictos entre estados desarrollados, entre los estados desarrollados y los en desarrollo, y entre estados en desarrollo.

La pregunta más importante es si el manual y el nivel de atención que éste le presta al sistema jurídico estadounidense y problemas que son de interés central a dicho país, tales como el terrorismo y los derechos individuales, privilegian indebidamente los valores y preocupaciones estadounidenses, denigrando en ese proceso las visiones de otros o las preocupaciones de la comunidad internacional. Es evidente que la atención que nuestro libro le presta a los derechos individuales refleja una preocupación occidental, más que exclusivamente estadounidense, pero aun así, el propio derecho internacional ha reflejado por largo tiempo los intereses de los estados occidentales. Más decidora es la preocupación de que el gran espacio destinado a la renuencia de los tribunales estadounidenses a aplicar el derecho internacional, o bien la aparente intención del gobierno estadounidense de no regirse por el derecho internacional en temas como el uso de la fuerza o el tratamiento de los detenidos, podrían sugerir equivocadamente que el derecho internacional juega un rol igualmente marginal en otros sistemas legales y que tiene las mismas probabilidades de no ser observado por otros estados.

En la tercera parte de nuestro libro le dedicamos considerable atención a la relación entre el derecho internacional y el estadounidense, en gran parte debido a que la mayoría de los estudiantes que usarán nuestro libro ejercerán la profesión en los Estados Unidos. Sospechamos, por la misma razón, que los textos de derecho internacional usados en otros países se enfocan en su propio derecho nacional al referirse a las relaciones entre el derecho nacional e internacional, más que en el derecho nacional de otros estados. Reconocemos que los tribunales estadounidenses son más reacios que los de otras jurisdicciones a confiar en el derecho internacional como la norma a usar para adoptar su decisión en casos particulares.

En efecto, eso es lo que buscamos hacer evidente en varios puntos del texto, y en algunos casos ofrecer comparaciones explícitas con el tratamiento de los mismos asuntos en otros sistemas jurídicos nacionales. Al mismo tiempo, sugerir que los tribunales de la mayoría de los estados basan efectivamente sus fallos en el derecho internacional sería igualmente engañoso; un enfoque centrado en la aplicación del derecho internacional en los tribunales europeos podría sugerir una mayor deferencia a los tratados y la costumbre internacionales que el que existe en Asia, África, el Medio Oriente u otras regiones.

Más importante todavía es que pensamos que las críticas a las que respondemos mezclan erróneamente las posiciones estadounidenses contemporáneas sobre temas de alta exposición pública con el tratamiento de los temas mismos. Tal como los de la mayoría de los manuales estadounidenses, nuestros materiales se centran en problemas que admiten múltiples interpretaciones y respuestas. En ellos entregamos una base lo más amplia posible para criticar las actitudes y posiciones de los Estados Unidos. Los fallos de la Corte Suprema en los casos de notificación consular, por ejemplo, suelen provocar encendidos debates en las salas de clase sobre las relaciones apropiadas entre el derecho nacional y el internacional.

De manera más dramática, la inclusión de los materiales que se refieren a las preocupaciones estadounidenses (e.g., usar la guerra de Irak para ilustrar los principios del uso de la fuerza, o Abu Ghraib para examinar el derecho que rige el tratamiento de los detenidos), mucho más que privilegiar las posiciones del gobierno estadounidense, las expone en la práctica a un agudo análisis crítico. Es evidente que podríamos incluir más problemas como el del Affaire Rainbow Warrior, que tratamos en el capítulo I. En ese incidente, comandos franceses atacaron con explosivos una embarcación de Greenpeace, matando a uno de sus tripulantes, después de lo cual el gobierno galo se resistió a llegar a una solución de equidad basada en el derecho internacional e incluso llegó a incumplir abiertamente un acuerdo que había logrado con Nueva Zelanda. Dudamos, sin embargo, que los abogados internacionalistas franceses vean tales problemas como ejemplos de las preocupaciones y valores franceses.

En definitiva, ningún manual puede dejar contentos a todos. La selección de materiales para un curso obliga inevitablemente a tomar decisiones difíciles sobre lo que es más importante, la naturaleza del derecho, el rol de las instituciones jurídicas, la audiencia a la que el texto apunta, y la relación entre proceso y doctrina. Nuestro libro y nuestra propia enseñanza enfatizan el proceso jurídico y los problemas del mundo real en un esfuerzo por involucrar a los estudiantes y ayudarlos a apreciar la complejidad y carácter interrelacionado de los asuntos jurídicos internacionales a medida que aparecen en la práctica profesional. Estamos plenamente conscientes de las críticas que genera un enfoque de esta naturaleza, pero pensamos que, comparado con las alternativas, sale airoso.

Footnotes: