In my ILPost column of Feb. 12, 2007, entitled “International Law 101: A Post-Mortem,” I engaged in a critique of my fall semester 2006 international law course. (See http://www.asil.org/ilpost/president/pres070209.html). Apart from including web-links to my syllabus, exam, and a model student exam response, I summarized some of the critiques of U.S. teaching made by two prominent French commentators (and published in a recent issue of the Maine Law Review). I suggested that other ASIL members may wish to emulate my example by making available to ASIL members their own syllabi and exams. I also solicited responses to the French critiques of how and what we teach.

Today’s column, as well as a forthcoming one in August, is devoted to some of the responses that I have received. (I am still waiting, however, to receive readers’ syllabi and/or exams and I would be happy to make these available to others, particularly those who use a different casebook than the one that I use.)

The authors of the casebook that I use, Jeffrey Dunoff, Steven Ratner, and David Wippman took up my offer and have sent me a detailed response to my column addressing their casebook. Their response to the French critiques of how and what we teach is reproduced below. Should the authors of other U.S. casebooks in the field wish to emulate Dunoff-Ratner-Wippman’s efforts, I welcome those responses as well.

Une réponse de Jeffrey Dunoff, Steven Ratner et David Wippman

Nous sommes reconnaissants à Jose Alvarez, Président de la Société Américaine de Droit International de nous inviter à répondre à son éditorial (President’s Column, février 2007) ayant trait au cours de droit international qu’il donna à l'automne 2006. Ses remarques fournissent une occasion attendue pour tous ceux d'entre nous qui enseignent le droit international public de réfléchir au pourquoi et au comment de notre enseignement. Nous ne saurions traiter ici de toutes les questions soulevées par Monsieur le Professeur Alvarez dans son texte. En revanche, nous nous pencherons sur certaines des questions qu'un « critique Français » – ou d'autres – seraient susceptibles de soulever concernant notre manuel International Law: Norms, Actors, Process. Nous examinerons en particulier si notre ouvrage (1) adopte une forme de réalisme érodant la règle de droit, (2) utilise des documents pluridisciplinaires « loin de la doctrine juridique positiviste » et (3) donne une emphase indue aux valeurs et préoccupations américaines. En un mot, les réponses que nous apportons à ces questions sont, dans l'ordre : non, oui, non.

I. Le réalisme

Notre approche du droit international se situe sans équivoque dans la tradition du réalisme juridique et incorpore également certaines autres perspectives inspirées du réalisme. En conséquence, notre objectif est d'aider les étudiants à comprendre comment le droit opère et comment les processus décisionnels juridiques se forment, une analyse formaliste des textes et de la jurisprudence n'offrant que des réponses très limitées à ces sujets. Monsieur le Président Gilbert Guillaume fait, dans son essai publié dans la Maine Law Review, un faux procès désormais bien connu en accusant « la doctrine américaine … d’affaiblir le caractère obligatoire de la norme en droit international ». Cette observation prête à caution à plusieurs titres. En premier lieu, il n'y a pas simplement une doctrine américaine mais plutôt de multiples approches développées au fil des ans par différents universitaires dont bon nombre sont fortement en désaccord entre eux quant à la nature et à la fonction du droit international. Ces doctrines ont en commun un rejet du formalisme, mais elles ne forment pas un chorus univoque. De fait, elles ne s’opposent même pas toutes au positivisme pour autant que le positivisme considère le droit comme un fait social, plutôt que comme un construit moral, et croit à la distinction entre lex lata et lex ferenda. En second lieu, le rejet du formalisme est loin d'être un phénomène strictement américain : de par le monde, des universitaires d’orientations aussi variées que la policy-oriented jurisprudence ou la New Stream s’en sont également faits les tenants.

Troisièmement, et de façon plus fondamentale, une pédagogie démontrant comment les règles sont appliquées par les États, les organisations internationales, les tribunaux et autres acteurs principaux, permet aux étudiants de comprendre ce qui est précisément du domaine de l'obligatoire et contribue ainsi à une intelligence de l'obligation bien plus riche que celle fondée sur le seul formalisme. Pour prendre un exemple quelque peu prosaïque tiré de notre ouvrage (et d'autres livres du même type), les étudiants apprenant les critères de formation d'un État pourraient simplement lire la Convention de Montevideo et conclure qu'un État est une entité possédant un territoire, une population, un gouvernement et la capacité de conduire des relations extérieures. Ils pourraient tout aussi facilement conclure, en usant de logique cartésienne, que le droit international requiert que les États traitent comme tels (sans nécessairement reconnaître) les entités satisfaisant à ces conditions et ne considèrent pas comme États celles qui ne les satisfont pas. Mais alors, comment expliquer la qualité d'État de la Somalie, d'Israël, et des membres du bloc de l'Est au temps où l'Union Soviétique contrôlait leurs relations extérieures ? Afin de saisir ce qui est strictement obligatoire et ce qui ne l'est pas, il faut apprécier la façon dont les principaux décideurs ont interprété et appliqué la formule théorique. Si cette évaluation montre que la règle est apparemment moins contraignante qu'on aurait pu le croire à première lecture et hors tout contexte, c'est là une leçon à retenir, non pas à éluder.

Enfin, une appréciation des procédés n'est pas, comme M. le Président Guillaume le suggère, incompatible, d'une façon ou d'une autre, avec l'objectif du droit international et des juristes de « respect de la norme internationale » et « d’en assurer l’application ». M. le Président Guillaume semble considérer que décrire aux étudiants le monde tel qu'il est implique d’adopter comme licites toutes les décisions qui sont prises ou de se conformer au statu quo. Ce n'est pas là ce que mande le rejet du formalisme ou une approche centrée sur l’articulation des procédés. Nous pouvons identifier le respect de la loi comme sa transgression quand ils se manifestent ; mais nous nous devons également d'identifier les cas où, en toute honnêteté, la loi elle-même est peut-être en cours de transformation. C'est précisément la compréhension de ces différences de résultats (et d'autres encore) qui est la plus à même de promouvoir la règle de droit dans le long terme. Si nous n'enseignons à nos étudiants que ce que la CIJ et les traités édictent, sans leur montrer ce que les États et d'autres entités font, nous leur faisons un grand tort au prétexte d'un respect formel pour le droit. Pour prendre encore une fois un exemple de notre ouvrage, est-ce qu'un étudiant devrait interpréter la position de l'Islande, concernant la ZEE, et le fait que cet État soit passé outre la décision de la CIJ en 1974 comme une simple violation de la loi ? N'importe-t-il pas davantage que tous les États aient finalement adopté la position de l'Islande sur les zones de pêche ? Pourquoi serait-ce dégradant pour le droit d'accepter le fait que la plupart des règles ne soient pas éternelles et que le droit puisse changer au fil d’une construction moins ordonnée que ne l’est la rédaction de traités ?

II. La pluridisciplinarité

L'intérêt que nous portons à la pluridisciplinarité tient aux mêmes racines réalistes. Le réalisme n'enseigne pas seulement que les règles de droit ne peuvent souvent, à elles seules, générer des résultats concrets à des controverses juridiques données, ni que les questions juridiques ne sauraient être résolues par la seule référence à la nature inhérente de catégories juridiques abstraites telles que la souveraineté ou les droits de l'homme. Il suggère aussi que les principes juridiques sont des construits sociaux élaborés par des personnes données, dans des contextes historiques particuliers et pour des buts précis. Les documents pluridisciplinaires que nous proposons aident les étudiants à évaluer ces contextes, à identifier ces buts et, ainsi, à devenir des juristes plus compétents et, nous l'espérons, plus réfléchis.

Pour les États et les autres acteurs juridiques, les problèmes ne se posent pas dans l'abstrait. De même, toutes les situations auxquelles nous faisons référence comprennent un arrière-plan historique qui contextualise les questions présentées, permettant ainsi aux étudiants d'identifier les divers, parfois contradictoires objectifs politiques et juridiques des parties en présence. De plus, nous sommes convaincus que la pluridisciplinarité des sources peut aider les étudiants non seulement à voir comment remplir au mieux les objectifs d'une partie, mais également à comprendre la raison d'être des diverses doctrines juridiques. Dans cet ordre d’idées, nous pensons par exemple qu'il est quasiment impossible de comprendre les principles-clés du droit international du commerce sans avoir quelques notions des théories économiques des avantages comparatifs. Il est également difficile de saisir une grande part du droit international de l'environnement à moins d’être familiarisé avec la théorie économique des défaillances du marché ou avec les théories des biens publics et des problèmes d'action collective. Des concepts tels les externalités ou l'internalisation des coûts peuvent enrichir la compréhension des problèmes de juridiction universelle pour les crimes internationaux tels qu’ils se posent aux tribunaux de droit interne, ou l'extension extraterritoriale de certains domaines régulatoires internes. Les débats sur la nécessité et l'efficacité des institutions internationales, dans un domaine ou un autre, sont souvent informés par les théories traitant des avantages respectifs d’une gouvernance centralisée ou décentralisée ou par les argumentaires du choix rationnel pour les coûts de transaction. Les étudiants pourront mieux prédire si le "droit mou" sera efficace s'ils connaissent la différence entre les jeux de coopération et de coordination.

Nous sommes conscients que notre approche rejette l'idée que le droit international soit une discipline entièrement autonome. Cela étant, nous ne pensons pas que soutenir que le raisonnement juridique ne se limite pas à la déduction logique de solutions à partir de règles fixes prédéterminées conduit à l'affirmation plus radicale que le droit se confond avec la politique. Plutôt, comme nous l'avons suggéré ci-dessus, l'accent mis par nos documents de travail sur les procédés d’élaboration du droit dirige l'attention vers les questions de compétence et de rôles institutionnels, nos documents explorant également de façon répétée les diverses techniques d'interprétation qui s'imposent aux décideurs.

Enfin, nous pensons que la diversité d’horizons de nos documents, en particulier ceux issus des courants féministes et autres analyses critiques, sont aptes à guider les étudiants à percevoir les limites, œillères et préjugés du droit international. Un recueil de documents de droit international ne devrait pas être le lieu d’une polémique sur l'existence ou l'efficacité du droit international. Au contraire, il doit doter les étudiants de la capacité d'aborder le domaine avec une idée claire de l'étendue de la discipline, de ses possibilités comme de ses limites. Que ce soit dans la pratique ou dans le monde universitaire, que ce soit en travaillant sur des questions spécifiques ou en proposant de nouvelles théories générales destinées à transformer le domaine dans son ensemble, la familiarité avec des documents et des approches pluridisciplinaires permettront aux juristes de reconnaître les hypothèses sous-jacentes à certains arguments, textes ou doctrines, qui restent souvent ignorées, et ainsi de formuler des arguments nouveaux. En un mot, notre ouvrage utilise des documents pluridisciplinaires parce qu'ils peuvent servir l’intelligence du sujet et l’efficacité des juristes internationalistes.

III.Américano-centré?

Pour le meilleur ou pour le pire, les États puissants ont toujours joué un rôle dominant dans la formation du droit international ; les textes les plus influents de chaque époque sont le reflet de cette réalité. Dans la mesure où les États-Unis sont à ce jour l'acteur militaire, politique et économique le plus puissant, l'on ne s'étonnera pas de ce que bon nombre des problèmes traités par notre ouvrage se rapportent principalement aux États-Unis. Cependant, plus des deux tiers des cas que nous utilisons sont focalisés sur des situations où les États-Unis ne sont pas au cœur du débat. En outre, une évaluation plus exacte soulignerait la diversité des problèmes présentés, impliquant des conflits entre d’une part, États développés, d’autre part États développés et États en développement et enfin, entre États en développement.

Une question plus importante est celle de savoir si notre ouvrage privilégie indûment les valeurs et préoccupations américaines et, se faisant, dénigre les autres perspectives et les intérêts de la communauté internationale de par l'attention qu'il porte au système juridique américain et aux questions centrales pour les États-Unis, tels que le terrorisme et les droits individuels. Certes, l'attention que notre ouvrage accorde aux droits individuels reflète une préoccupation occidentale (plutôt que purement américaine, d’ailleurs) ; mais, il est un fait que le droit international en soi reflète depuis longtemps les intérêts des États occidentaux. De façon plus significative, il se peut que notre longue présentation de la réticence des tribunaux américains à appliquer le droit international ainsi que de la volonté apparente du gouvernement américain de faire fi du droit international en matière d’usage de la force ou de traitement des détenus, suggère à tort que le droit international ait un rôle marginal similaire dans d'autres systèmes juridiques et qu'il risque tout autant d’être ignoré par d'autres États.

Nous dévouons une attention considérable, dans la Troisième Partie de notre ouvrage, à la relation entre les ordres juridiques américain et international en grande partie parce que la plupart des étudiants utilisant cet ouvrage seront des praticiens aux États-Unis. Il est probable que, pour la même raison, les manuels de droit international en usage dans d'autres pays s'attachent à l'ordre juridique local pour l'étude de la relation entre le droit international et le droit interne. Nous reconnaissons que les tribunaux américains sont souvent plus réticents que ceux de certaines autres juridictions à fonder leurs décisions sur le droit international. Nous nous attachons même à le démontrer à plusieurs reprises au fil du texte et, pour certains cas, nous proposons une comparaison directe, mettant en parallèle le traitement d’une même question par divers systèmes de droits internes. Pour autant, il serait également trompeur de suggérer que la plupart des États fondent couramment leurs décisions sur le droit international ; mettre l'accent sur l'application du droit international par les tribunaux en Europe pourrait induire une déférence aux traités internationaux et à la coutume plus grande qu'elle n’a cours en Asie, en Afrique, au Moyen-Orient et ailleurs encore.

Plus fondamentalement, nous pensons que la critique confond à tort la position officielle américaine actuelle sur certaines questions hautement médiatisées avec le traitement de ces questions elles-mêmes. Nos documents, comme ceux de la plupart des recueils de documents publiés aux États-Unis, sont centrés sur des problèmes prêtant à de multiples interprétations et réponses. Nous fournissons, dans ces documents, de nombreux éléments permettant de critiquer les positions et attitudes américaines. Les décisions de la Cour Suprême dans les affaires de notification consulaire, par exemple, soulèvent en général dans les amphithéâtres des débats animés concernant les relations entre droit interne et droit international.

De manière plus radicale, la présentation de documents concernant les préoccupations américaines (par exemple, utiliser la guerre en Irak comme illustration des principes d'usage de la force et traiter d'Abu Ghraib pour examiner le droit régissant le traitement des détenus), loin de privilégier les positions du gouvernement américain, les expose à une vive analyse critique. Nous pourrions, bien sûr, inclure des cas comme l'affaire du Rainbow-Warrior dans le Chapitre Premier. Dans cet incident, un commando français fit exploser un navire de Greenpeace, tuant un de ses équipiers ; le gouvernement français refusa par la suite un règlement équitable fondé sur le droit international et alla même jusqu’à violer ouvertement un accord amiable avec la Nouvelle-Zélande. Nous doutons cependant que les juristes internationalistes français perçoivent ce type d’affaire comme une illustration des préoccupations et valeurs françaises.

Au final, nul manuel ne saurait répondre à tout pour tout le monde. Le choix de documents de cours présente inévitablement des choix difficiles sur ce qui est important et ce qui l'est moins, sur la nature du droit et le rôle des institutions juridiques, sur le public auquel s'adresse l'ouvrage et sur la relation entre procédés et doctrine. Notre ouvrage et notre enseignement mettent l'accent sur les procédés de droit et sur des cas pratiques issus du monde réel dans l'espoir d’intéresser les étudiants à la discipline et de leur faire apprécier la complexité et le caractère interdépendant des questions de droit international telles qu'elles se présentent en pratique aux juristes. Nous demeurons très conscients des critiques possibles de cette approche, mais nous sommes convaincus qu'elle demeure fort défendable face à ses alternatives.

Footnotes: