Aquellos de ustedes que asistieron a la cena de la asamblea anual del año pasado ya han escuchado algo de lo que voy a hablar hoy. De seguro recuerdan los brindis por el centenario ofrecidos por mis predecesores en el cargo, ex presidentes de la American Society of International Law. Anne Marie Slaughter nos recordó con elegancia que nos hemos transformado de una sociedad meramente “erudita” que sólo servía a las élites del derecho a un grupo que aspira a influir en la opinión y las políticas públicas. El brindis de Thomas Franck puso, por su parte, el entretenimiento para la cena. Su graciosísima visión de nuestra Sociedad al celebrar su cumpleaños número 200 en el año 2106 desinfló, cariñosamente, nuestras pretensiones. El profesor Franck hizo notar que la ASIL había alcanzado su nadir en el 2008 (durante mi presidencia), cuando el fiscal general del país nos clausuró por servir a los intereses de un poder extranjero, la ONU. (Dado el estado de las cosas para nuestro actual fiscal general, creo que esta predicción no deja de ser factible, por lo que mantengo la guardia en alto). Según él, clausurarnos era lo correcto, puesto que nuestras reuniones anuales habían degenerado en elaborados cócteles en donde nuestros miembros podían fotografiarse junto a secretarios de estado y jueces de la Corte Suprema.  Nos dijo que la suerte de nuestra Sociedad sólo había mejorado tras una amistosa toma de control, con la cual nos convertimos en la Sociedad Chino-Euro-Estadounidense-Japonesa de Derecho Internacional. (En vista del estado actual de nuestras arcas, permítanme recordarles de tales peligros en mi próxima carta de petición de donaciones).

Tal como han visto en la reunión anual de este año, nos hemos tomado las advertencias del profesor Franck muy en serio. Este año no hay a la vista ni un solo secretario de estado o juez de la Corte Suprema, y el único cóctel realmente elaborado ha sido discretamente programada fuera de aquí – más tarde, al otro lado de la ciudad, en la Escuela de Derecho de Georgetown. El mensaje que estamos enviando es que ésta es una reunión anual SERIA, diseñada para una sociedad de gente extremadamente SERIA interesada sólo en cosas realmente SERIAS – cuando no derechamente deprimentes.

Para comenzar, convengamos en que una sociedad dedicada al derecho internacional en el Estados Unidos de hoy es una especie de montaña por escalar. El profesor Franck no estaba del todo errado cuando sugirió que estamos en un nadir cuando se trata de entender el derecho internacional en este país. No estoy muy seguro de quién lee la revista de nuestra Sociedad más allá de los participantes de esta reunión anual. (Cuando el profesor Franck hizo notar en su brindis anual que para el 2010 habría sólo 38 suscriptores a nuestra publicación, “todos escoceses y atrasados en sus pagos,” exageraba, por supuesto. Estoy seguro de que al menos la mitad de nuestros suscriptores escoceses están al día con sus suscripciones). Es probable que el estadounidense promedio todavía piense que el derecho internacional es algo que se enseña en alguna  oscura escuela clerical liberal del noreste del país.

Como es evidente, nuestro folleto de las 100 Formas en que el derecho internacional “afecta nuestras vidas,” todavía tenemos que convencer a la mayoría de los estadounidenses – y no estoy pensando aquí en casos sin esperanza como algunos altos funcionarios del gobierno o el canal FOX News – de que el derecho internacional “rige” algo, cualquier cosa, ni siquiera el actuar de los países. Nuestro folleto sobre las 100 Formas contrarresta esto mediante ejemplos concretos y accesibles. Nos muestra cómo es que el derecho internacional es relevante para “nuestras vidas cotidianas,” “cuando nos divertimos y cuando andamos por el mundo,” “cuando estamos lejos de casa,” y con respecto a la “libertad, la salud pública, el medio ambiente, la seguridad pública y la vida comercial.” Si bien tenía cierto escepticismo sobre el Proyecto de las 100 Formas, le doy mis felicitaciones a Lucinda Low, autora de la idea. Esas 100 Formas, que ocupan un importante lugar en el sitio web de nuestra Sociedad, siguen siendo tristemente necesarias.

Nuestra misión central es nutrir a un grupo de personas, nuestros miembros, a quienes les importa el imperio del derecho internacional, asegurar que nuestros jueces y miembros de congreso estén razonablemente informados sobre éste, y que los medios de comunicación informen acerca de él con una mediana precisión. El folleto de las 100 Formas – con todas sus inevitables simplificaciones y omisiones – es un útil primer paso llegar a la vasta mayoría de personas afuera de esta reunión anual que siguen creyendo que el “derecho” entendido correctamente existe sólo en un plano nacional. Nuestro folleto ilustra las 100 Formas en que la visión de la soberanía de John Austin es errada. Nos muestra que el poder soberano muta a lo largo de un espectro – en oposición a algo con un límite definido – y que puede ser compartido – entre naciones, entre actores estatales y no estatales, y entre diversos niveles de gobierno, que van de lo regional a lo municipal.

El folleto de las 100 Formas, como la mayoría de las cosas que haremos, indica que asumir obligaciones internacionales es un ejercicio de, y no una amenaza a, la soberanía. Mientras sigamos existiendo y no pasemos a ser controlados por otra sociedad de derecho internacional, necesitamos seguir recordándole a la gente, incluyendo a nuestros líderes, que el imperio del derecho internacional nos permite proteger a nuestros ciudadanos – en un mundo que constantemente desafía la capacidad de nuestros gobiernos para controlar por sí mismos sus fronteras, sus economías, su seguridad nacional y su medio ambiente. Mucho de lo que haremos durante nuestros siguientes 100 años estará dedicado a  demostrar que incluso los grandes poderes económicos y militares confían en el derecho internacional para proteger todos los intereses cubiertos por nuestras 100 Formas – desde derechos de propiedad intelectual al libre funcionamiento de los mercados, de la capa de ozono a las ballenas.

Esta misión educativa no es una que sea fácil de cumplir. Considérese el desafío que enfrentan los que buscan la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas para el Derecho del Mar de 1982. El tratado ha recibido el apoyo de cada presidente de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas, cada uno de los jefes de operaciones navales, cada comandante de combatientes de los EE.UU., cada consejero jurídico viviente del Departamento de Estado de los EE.UU., cada presidente desde Ronald Reagan y un sinfín de organizaciones – desde una amplia coalición de grupos ambientales al Instituto Estadounidense de Petróleo y la Asociación de Fabricantes Químicos. Se trata de un caso en que la adhesión a un tratado es considerada esencial para los intereses de la nación – por, escuche bien, tanto Bill Clinton como John Bolton – sin perjuicio de lo cual sigue estancado en el Senado.

Tal como sucede con muchos otros tratados que corren la mala suerte de llevar “Convención de las Naciones Unidas sobre X” en el título, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar ha sido injustamente criticada por asociación. Algunos siguen viéndola como una conspiración non sancta entre los soviéticos, el tercer mundo, el nuevo orden económico internacional (y, por qué no decirlo, Hollywood) para redistribuir recursos en flagrante violación de los principios del libre mercado, un peligroso paso hacia el gobierno mundial o el dominio de despóticos burócratas internacionales que no rinden cuentas ante nadie. Tal como han señalado (con poco éxito) los defensores del tratado, tales interpretaciones ignoran sucesos tales como la renegociación de las normas sobre el lecho de las profundidades marinas, adoptadas originalmente en la era de Reagan. Las nuevas disposiciones se adhieren a los principios de libre mercado y entregan derechos para la explotación minera del lecho de las profundidades marinas mediante acuerdos de joint venture bajo un sistema basado en orden de las solicitudes, otorgando acceso garantizado a los minerales y el título jurídico que piden los líderes internacionales. Mientras Estados Unidos no se adhiera al tratado, su industria permanecerá excluida de explotar un recurso que nunca ha estado bajo la jurisdicción de estado alguno.

Muy por el contrario: la ratificación del tratado le otorgaría a Estados Unidos un derecho a veto frente a las normas y reglamentos para la explotación minera del fondo marino, participación en sus utilidades e intervenir en cualquier enmienda a tales disposiciones. La ratificación le permitiría tener un juez en el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar, tener a un experto en la Comisión de Límites de la Plataforma Continental, y le permitiría al país participar en la reunión anual de los estados parte. La Convención del Derecho del Mar no representa una amenaza a la soberanía. Tal como han dejado en claro promotores del tratado como John Norton Moore, se trata más bien del protector individual más potente de los derechos soberanos (más de siete décimos de la superficie del planeta, nada menos) en la historia de la humanidad.[2]  Este instrumento extiende los derechos de cada nación en recursos costeros, ampliadas zonas económicas exclusivas, y la plataforma continental. Reconoce libertades de navegación que son vitales. La Convención protege nuestros intereses nacionales mediante el determinar claramente el derecho aplicable, no a través de la fuerza bruta de nuestra ya sobrecargada armada, de demandas excesivas o ilegales que intervienen con las libertades de navegación y los derecho de sobrevuelo aéreo, así como con la capacidad de nuestra marina para atravesar los más de 100 estrechos que se usan para navegación. Los opositores al tratado no han sido capaces de ver que asegurar la protección de los intereses marítimos de la nación mediante el derecho es, especialmente después del 11 de septiembre, más necesario que nunca. Las críticas a las disposiciones de la Convención que exigen que los submarinos salgan a la superficie cuando naveguen por aguas territoriales o que limitan los derechos para abordar naves de bandera extranjera parecen insignificantes cuando se las pone en la balanza con los beneficios. Tales objeciones ignoran también que los Estados Unidos ya están sujetos a las restricciones que impone el derecho existente, que no hacen sino garantizar derechos que tienen el carácter de recíprocos. Tal como se ha preguntado Moore, ¿realmente queremos que los submarinos chinos estén sumergidos clandestinamente frente a las costas de nueva York?[3]  Más impresionante resultan aquellos que se oponen a la Convención del Derecho del Mar debido a que su artículo 301 dispone que las partes “debieran abstenerse de cualquier amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o independencia política de cualquier estado.” La oposición a una disposición que parafrasea el artículo 2(4) de la Carta de la ONU pone en evidencia lo que muchos hemos sospechado por largo tiempo: que hoy en día ni la propia Carta de las Naciones Unidas pasaría del comité respectivo a la votación en la sala del Senado.

Como correctamente hizo notar David Kaye, miembro de la ASIL, en una columna de opinión publicada en el New York Times, la Convención del Derecho del Mar es sólo una de más de dos docenas de tratados enviados al Senado por el Presidente Bush y sus antecesores – algunos, incluso en el gobierno de Eisenhower – que permanecen estancados en el Senado.[4] Éstos incluyen la Convención de La Haya sobre Protección de la Protección Cultural en Tiempos de Conflicto Armado, el Segundo Protocolo a las Convenciones de Ginebra, la Convención sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y la Convención sobre Biodiversidad. En éstos no se incluyen los acuerdos “polémicos” como el Protocolo de Kyoto o la Convención sobre los Derechos del Niño, que ni siquiera han sido enviados al Senado.

Los argumentos formulados a favor y en contra de la Convención del Derecho del Mar son semejantes a los que se escuchan en otros frentes. Tal como sucede con ese tratado, las preocupaciones de sus opositores, a menudo míticas, sobre que tales acuerdos implican la “renuncia” de soberanía frente a una nueva autoridad internacional, la transferencia de riqueza, recursos o tecnología a poderes extranjeros o supranacionales, la renuncia a libertades económicas u otras libertades, riesgos para nuestra seguridad nacional o intereses de inteligencia (especialmente después del 11 de septiembre), o que tales acuerdos multilaterales confían erróneamente en el débil recurso del derecho en vez de la más efectiva fuerza de nuestro poder o del contrapeso bilateral. Tal como los promotores de la Convención del Derecho del Mar deben contrarrestar acusaciones imprecisas de que el tratado forzaría a los Estados Unidos a someter todas las disputas marítimas a jueces internacionales, quienes abogan por la CEDAW y la de los Derechos del Niño se ven en la obligación de aclarar el limitado alcance de los mecanismos de resolución de disputas contenidos en dichos acuerdos. Se ven forzados a combatir la inmensa ignorancia respecto de las disposiciones efectivamente contenidas en dichos tratados para contrarrestar los – a menudo absurdos – postulados que tienen más que ver con las “guerras culturales” en los Estados Unidos que con la realidad.

Los defensores de la Convención del Derecho del Mar se ven forzados a responder a argumentos, impresos en lugares como el Wall Street Journal, nada menos, de que el tratado “está diseñado para colocar los derechos de pesca, la explotación minera en las profundidades marinas, la contaminación global y más bajo el control de una nueva burocracia global.”[5] Al igual que los promotores de la CEDAW tienen que responder a acusaciones infundadas de que ese tratado haría que Estados Unidos enviara mujeres al frente de combate, promovería el aborto, obligaría a los padres a enviar a sus hijos a centros de cuidado diurno, debilitaría la noción tradicional de “familia”, acabaría con las escuelas de un solo sexo, legalizaría la prostitución y los matrimonios homosexuales y, mi favorito, le pondría fin a la celebración del Día de la Madre. Algunas de estas quejas surgen de interpretaciones incorrectas de las opiniones no vinculantes emitidas por el comité de la CEDAW respecto de casos particulares; otras son sólo las representaciones de las fantasías paranoides de Anne Coulter.

Aquellos que postulan que Estados Unidos se una al resto del planeta y ratifique la Convención de los Derechos del Niño también se ven en la obligación de hacerle frente a declaraciones que serían motivo de risa si no estuviéramos hablando de un tema tan serio. Aquellos que se oponen a ese tratado creen también estar protegiendo nuestra “soberanía”, nuestro sistema federal o nuestras familias. Al igual que como sucede con la Convención del Derecho del Mar, los defensores de la CEDAW y la Convención de los Derechos del Niño defienden estos tratados apoyándose en el lenguaje flexible en que están escritos (como la reiterada remisión de la CEDAW a las acciones estatales “apropiadas”), así como tomando en consideración los entendimientos o reservas planteados por Estados Unidos. Al igual que hacen los defensores de la Convención del Derecho del Mar, su apoyo a la ratificación se basa en parte en el interés nacional en involucrarnos en las instituciones subyacentes al tratado. Sostienen, con apreciable justicia, que, de contar con nuestra participación, estos tratados serían más efectivos para proteger los derechos de los seres humanos en todo el planeta.

Gran parte de la oposición a estos tratados se disiparía si sus oponentes entendieran que los derechos que sólo parecen ser restricciones en contra nuestro operan en la práctica a nuestro favor, puesto que, de manera recíproca, también nos pertenecen. La Convención del Derecho del Mar, por ejemplo, dispone que los pescadores arrestados “deberán ser puestos en libertad rápidamente tras el pago de una fianza razonable…”, que las penas que los estados pueden imponer por infracción a las leyes y reglamentos de pesca en la zona económica exclusiva no pueden incluir presidio u otros castigos corporales, y que los marineros tienen “derechos reconocidos” cuando son acusados de delitos. Tales derechos protegen a nuestros ciudadanos en igual medida que a los extranjeros; tienen semejanzas obvias con los actualmente discutidos derechos otorgados por las convenciones de Ginebra y la Convención de Ginebra sobre Relaciones Consulares – así como los contenidos en la CEDAW y la Convención de los Derechos del Niño. Todos estos tratados se basan, al menos en parte, en consideraciones de reciprocidad que apuntan a proteger la dignidad humana – de los marineros, los combatientes ilegales, extranjeros residentes en los Estados Unidos u otros países, mujeres y niños. Nuestro folleto de las 100 Formas contiene 100 ejemplos de la naturaleza recíproca del derecho internacional.

Tal como hace notar David Kaye, la ratificación de los muchos acuerdos multilaterales que están en el Senado – sin pensar siquiera en el Protocolo de Kyoto o el estatuto de la CIJ – sería un gran avance para mostrarle al mundo que Estados Unidos sigue comprometido con resolver los problemas globales de manera multilateral en tiempos en que gran parte del planeta piensa que el unilateralismo estadounidense representa una amenaza mayor para el mundo que Al Qaeda.[6]  Concuerdo con él en que, si el resto de las cosas se mantienen iguales, el valor simbólico de la adhesión estadounidense a estas convenciones ratificadas por una gran cantidad de países podría, por sí solo, servirle a un interés nacional nada menor por estos días – en los que necesitamos de toda la buena voluntad internacional que podamos conseguir. No es ninguna novedad que Estados Unidos ya no es visto como uno de los principales gestores del orden jurídico internacional de la post-guerra; como faro inspirador de la Carta de la ONU, el sistema Bretton Woods system, el GATT y la Declaración Universal de Derechos Humanos. Si queremos darle nuevo brillo a nuestra imagen como “la ciudad que brilla sobre la colina” acuñada por Winthrop (y Reagan), necesitamos parar de convertir las luces que alguna vez nos hicieron una promesa de lo que el mundo podía ser en agujeros negros.

Sin embargo, como correctamente sugirieron los brindis realizados en la cena del año pasado, la ASIL aspira a seguir siendo una sociedad instruida, y no sólo o principalmente una porrista gritando por la ratificación de ciertos tratados, incluso los ratificados por un gran número de estados. Pensemos un momento, por ejemplo, en las lecciones de moral del más moralista de los programas de televisión: South Park. En un reciente episodio, Kyle, inspirado por Al Gore, convence a los residentes de South Park de cambiar sus automóviles convencionales por modelos híbridos. El resultado de su cruzada es una liberación masiva de corrección política liberal (smug en inglés, haciendo un juego de palabras con smog). Ello crea una grave contaminación de smug en los cielos de South Park. En ciudades como San Francisco o Berkeley, la capa de smug es aun más densa, las que se suman a la contaminación causada por los pretenciosos discursos de George Clooney en Los Angeles. Frente a la incontrarrestable evidencia de peligro, los residentes de South Park se apresuran a volver a conducir Hummers y SUVs. Los habitantes de San Francisco no son tan afortunados. Su incorregible corrección política causa tal contaminación de smug que la ciudad resulta destruida por un ataque del contaminante – una condición aparentemente endémica al estado de California.

En mi calidad de propietario y conductor de un vehículo híbrido y portador de las credenciales liberales de la Asociación Estadounidense de Libertades Públicas, tuve pesadillas tras ver el episodio de South Park.  La presunción que siempre tenemos la razón es una peligrosa enfermedad profesional entre los abogados de derecho internacional. De hecho, no me sorprendería que los índices de smug alcanzaran niveles peligrosos durante la famosa temporada de florecimiento de los cerezos en Washington D.C. cuando nosotros nos reunimos en la ciudad. Como sugirió el profesor de Harvard David Kennedy en la reunión del año pasado, en el panel en que se discutía su libro The Dark Sides of Virtue, nuestro folleto de 100 Formas puede ser la prueba principal de nuestra presunción. Tal como correctamente dijo, nuestras 100 formas son sumamente positivas.

Kennedy tiene razón en ello. Nuestro folleto de 100 Formas es menos útil para la “universidad invisible” que somos, como grupo, demasiado seguros de las maniqueas virtudes del derecho internacional. A riesgo de ser acusado de corromper la moral de un estudiante de derecho, encerré a mi ayudante de investigación en una habitación con las obras completas de los Cuatro Jinetes del Apocalipsis Constitucional (Curtis Bradley, Jack Goldsmith, John Yoo, Ernest Young), defensores de la teoría de la elección pública como Paul Stephan, críticos del derecho internacional de izquierdas (como Lori Wallach, Makau Matua, Chimni, Koskenniemi, Nathaniel Berman, numerosos “latcrits” (o seguidores de la variante latina de la teoría crítica) y otros seguidores de los enfoques del tercer mundo para el derecho internacional (TWAIL) y, por supuesto, David Kennedy), así como críticos surgidos del poco definido centro liberal como Jeb Rubenfeld y Peter Spiro.  Le pedí que no saliera de ahí hasta que tuviera algo que mereciera el respeto de Kennedy.  He aquí el producto: “50 Ways that International Law Hurts Our Lives” o “Las 50 Maneras en que el Derecho Internacional le Hace Daño a Nuestras Vidas” (ver versión en inglés).  (Tuvimos la tentación de ponerle música a estas conclusiones – se nos vino a la cabeza “Fifty Ways To Leave Your Lover” de Paul Simon – pero a la larga predominaron las cabezas frías (y las preocupaciones sobre los derechos de propiedad intelectual).)

Si leen este borrador con detención, podrán notar que hemos imitado tanto en forma como en contenido la versión original de las 100 Formas. Al igual que ese documento, nuestra lista contiene las formas en que el derecho internacional “rige nuestras vidas” (negativamente). Préstenle atención también al hecho de que no siempre tomamos la ruta fácil. Nuestra lista no incluye los tristemente predecibles peligros que emergen de la ausencia del derecho internacional o la falta de mecanismos para ejecutarlo. (Pero fue difícil resistirnos a señalar que, tal como nos recordara el mes pasado la CIJ, la Convención sobre el Genocidio no hace casi nada para protegernos de los genocidas (ver mi ítem 36, bajo “seguridad pública”) o que nuestra prohibición a la tortura ha fracasado en la erradicación de la práctica (ver ítem 14, bajo “libertad”).) También hemos intentado resistirnos a la tentación de simplemente “dar vuelta” las 100 Formas – y examinar de manera crítica la mitad menos atractiva de las verdades a medias escondidas en ellas. Es cierto, sucumbimos a anotar ciertos goles fáciles. Por ejemplo, no pudimos resistirnos a mencionar que, debido a las fallas en el régimen de protección de ballenas, es factible que le toque presenciar la caza de una ballena mientras está en sus plácidas vacaciones (ver ítem 10).
En la mayor parte del documento hemos intentado identificar algunas de las formas en que el derecho internacional y sus instituciones afirmativamente hacen del mundo un lugar peor. Nuestros pecados de comisión (y no sólo de omisión) reflejan las críticas de todos los sectores del espectro ideológico.

La lista de las 50 Formas no aspira a condenar el derecho internacional ni nuestro trabajo como abogados internacionalistas. Muy por el contrario. Tómese como una lista de tareas pendientes. Si la reunión de nuestra sociedad del año pasado fue una celebración atrasada y muy merecida de todo lo que hemos logrado como abogados internacionalistas, las 50 Formas son un recordatorio, en nuestro centésimo primer año, de la necesidad de poner manos a la obra para hacer realidad el “Mundo Justo Bajo el Derecho” que festejamos la última vez que nos reunimos.

Les pido también que le presten atención al hecho de que, mientras me encamino hacia mi segundo año como presidente de la ASIL, he sorteado con elegancia el ser sometido a procedimientos de impeachment. Nuestra lista de daños es sólo la mitad de extensa que las 100 Formas de Lucinda Low. Si se le pregunta a un periodista de U.S. News o el World Report (que podrían tomarse la lista más en serio de lo necesario) qué es lo que significa todo esto, puedo responder que, poniendo las cosas en la balanza, el derecho internacional hace más bien que mal – al menos el 50% del tiempo.  Sospecho que los empiricistas que tenemos entre nosotros (e.g., Oona Hathaway) pueden confirmar que estoy en lo cierto en este punto.

Seré también el primero en admitir que las 50 Formas son discutibles. Algunos de ustedes pueden desear echarle la culpa a las falencias de los políticos y no a los abogados de derecho internacional por gran parte del contenido de mi listado. Pero si vamos a cuestionar las relaciones de causa y efecto, espero que hagamos lo mismo con nuestras 100 Formas. Sospecho que no tengo que decir más a ese punto.

Algunos de los daños identificados en mis 50 Formas surgen de lo que Derek Jinks y Ryan Goodman han llamado “carreras hacia el centro” – con respecto a los estándares laborales, ambientales y de aviación, en donde los estados pueden aspirar a lo alto, pero sucumben, en cambio, a las soluciones de mínimo común denominador puesto que, como Jinks y Goodman dirían, no están obligados bajo coerción, ni son persuadidos ni tienen incentivos sociales para lograr algo mejor.[7] Ver, por ejemplo, los ítems 1, 5 y 9.  Otros daños, tales como los horrores resultantes de nuestra adhesión al principio de fronteras estables aun cuando hayan sido impuestas por nuestros queridos imperios coloniales (ver item 3), emergen de la continua deuda de los abogados internacionalistas con la no-tan-dorada edad de oro del imperialismo. Las desigualdades legitimadas por algunos tratados bilaterales, sistemas de votación diferenciada o principios de estados “especialmente afectados” y el “objetor persistente” (ver ítems 18, 27-30) emergen de la deferencia que el derecho internacional tiene para con el poder y los derechos de los estados.  Otros daños – como aquellos inflingidos de manera consciente o inconsciente a causa de préstamos de ajustamiento estructural del FMI o los no siempre beneficiosos consejos de desarrollo entregados por la Corporación de Financiamiento Internacional o el Banco Mundial (ver ítems 6 y 32-35), surgen del problema opuesto: la ocasional capacidad que nuestro derecho tiene en la actualidad para afectar lo que alguna vez fuera provincia exclusiva de la jurisdicción estatal. Como nos recuerda Benedict Kingsbury, a veces la rama del derecho que nos ocupa debilita políticas públicas dirigidas a promover mayor igualdad económica.[8]  Algunos daños, como aquellos inflingidos en nombre de algunos regímenes de derechos humanos o procesos penales internacionales (ver ítem 20), no valoran en su justa medida lo local, los derechos de aquellos al margen o las necesidades de aquellos situados en diversas periferias, desde la geográfica a la sexual.  Como nos recordara nuestro Conferencista Grocio Joseph Stiglitz, otras iniciativas legales – como algunos esfuerzos del Consejo de Seguridad, la proliferación de árbitros internacionales, o de panelistas de la OMC, subvaloran la democracia representativa, los méritos de la transparencia, los mecanismos de rendición de cuentas o de revisión y de equilibrios (check and balance) entre los poderes del estado. Tales valores son, por supuesto, parte esencial de los conceptos de federalismo y separación de poderes que rigen en los Estados Unidos. Otros daños – como aquellos que algunos ven reflejados en la Convención de Venta de Bienes (ver ítem 48) – pueden ser causados por sobrevaluar la opinión de expertos o la universalidad. Los procesos jurídicos internacionales también nos dañan en la medida en que gobiernos hipócritas abusan de ellos – cosa que fácilmente puede suceder bajo nuestra actitud de “atrápame si puedes” respecto de las reservas a tratados internacionales, o debido a los ineficientes, incompetentes o corruptos burócratas a cargo de tareas como el programa de Petróleo por Comida para Iraq o lo desastrosos esfuerzos de paz – demasiados para nombrarlos.

Resulta evidente que mi lista de las 50 Formas envía un mensaje muy distinto al de nuestro folleto de las 100 Formas. Sugiere que más regulación global, más organismos internacionalies (OIs) o más tribunales internacionales no son necesariamente algo bueno: todo depende de cuál sea el objetivo de la norma, organización o el tribunal. El folleto de las 50 Formas pretende sugerir que las palabras “Soy un abogado internacionalista y he venido para ayudar” debiesen ser recibidas a veces con el mismo escepticismo con que se toman las declaraciones de los neo-conservadores cuando sostienen que Estados Unidos pretende promover la democracia en un territorio extranjero justo después de aplicarle una estrategia de “shock and awe.”

Estoy consciente de que las 50 Formas, especialmente si las toma en sentido literal y no en el contexto de este discurso, tienen riesgos. Algunos de ustedes pueden temer lo que pueda querer hacer con ellas Rush Limbaugh. Por otra parte, sin embargo, tengo la sospecha de que el señor Limbaugh tampoco se convertirá en un camarada grociano bajo la inspiración de nuestro folleto de las 100 Formas. La ASIL no puede cambiar mentes cerradas sin remedio. Lo único que podemos hacer es iluminar a quienes están dispuestos a escuchar. 
Ni la promesa ni los peligros del derecho internacional pueden ser destilados en listas simplistas, ya se trate de las 100 Formas o de mis 50. Sin embargo, el futuro de nuestra sociedad depende de ambas listas – o lo que tales listas inspiren. Como vemos de los preocupantes comentarios de – y la aun más preocupante conducta de –nuestros funcionarios de gobierno, nuestros legisladores, jueces y aquellos que trabajan en el poder ejecutivo necesitan documentos como las muy optimistas 100 Formas. Ese folleto y esfuerzos semejantes ayudan a satisfacer las necesidades pendientes que este país tiene de una educación básica de derecho internacional, incluso en nuestras escuelas de derecho. A pesar del tardío descubrimiento de la Escuela de Derecho de Harvard de la importancia del derecho internacional en el currículum de primer año, no todas las escuelas de derecho tienen la misma visión, y no todos nuestros profesores de derecho son tan educados en derecho internacional como David Kennedy.

Ejemplo de lo anterior es una reciente conferencia patrocinada por la ASIL en la Escuela de Derecho de Berkeley. En dicho evento, un destacado juez del circuito federal cuyo nombre me guardaré distribuyó con orgullo un conjunto de sus fallos sobre interpretación de tratados. Cuando le pregunté por qué ninguno de dichas sentencias mencionaba a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el magistrado me preguntó de vuelta si me refería a la Convención Consular de Viena. En todos sus años sobre el estrado, jamás había oído de ni se le había citado por litigantes o asistentes la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

A pesar de la critica de David Kennedy, pienso que ese juez, la mayoría de los miembros del Congreso, y no pocos fiscales de distrito de los Estados Unidos (que aún sigan en sus puestos) podrían aprender algo de nuestro folleto de las 100 Formas.

Pero para quienes estamos en esta reunión probablemente sean de más utilidad las 50 Formas. Las necesitamos no sólo como lo cristianos necesitaban del pecado original – porque construye el carácter – ni porque la humildad sea buena para el alma. Las necesitamos para evitar la presunción porque nuestra sociedad – y aquí me refiero a la  sociedad estadounidense y la sociedad global, de las cuales la ASIL no es sino un pequeño y limitado componente – necesita, más que nunca, de la auto-reflexión crítica de los abogados internacionalistas.

Mientras nuestra sociedad inicia su segundo siglo de vida, nuestras creencias fundamentales como abogados internacionalistas están bajo serias críticas. Las fuentes formales de nuestro derecho son puestas a prueba por diversas formas de derecho “blando” – desde aquellas promulgadas por las redes de derecho transnacional a las propuestas por más de 200 jueces internacionalistas. El énfasis de nuestro derecho en los estados, desde hace mucho puesto en tela de juicio con el desarrollo de los derechos humanos, es ahora indefendible frente al surgimiento del derecho influenciado por las sub-partes de nuestros gobiernos, por los organismos internacionales, las ONGs, las compañías transnacionales, los funcionarios civiles internacionales y los expertos que actúan mediante delegación. Las familiares nociones de lo que significa “cumplir” con el derecho internacional o “hacerlo cumplir” se ven alteradas por nuevas formas de persuasión y socialización, y severamente cuestionadas por las denuncias de déficits democráticos y acusaciones de que estamos usando el derecho para blanquear el poder o la ideología. Y algunas de nuestras instituciones – desde el Centro Internacional para Resolución de Disputas de Inversión (ICSID) a la Corte Europea de Derechos Humanos – se ven en aprietos a causa de su éxito, al recibir demasiados litigantes. El resultado de ello es que se le ha prestado atención a problemas de diseño institucional no vistos desde el fin de la Segunda Guerra Mundial. Incluso el FMI está realineando sus votaciones y acuerdos financieros para más sensible a un conjunto de miembros más diverso, quye incluye a México, Turquía, China y Corea.

Si hasta el rígido FMI es capaz de darse cuenta de la necesidad de cambio, de seguro también podemos hacerlo nosotros. Pero no podemos esperar adaptarnos a nuevas normas, actores o procesos normativos si todo lo que hacemos es afirmar las virtudes de nuestras leyes o sistemas jurídicos existentes.

Examinemos la necesidad de una reevaluación crítica y honesta de los tres principales peligros que enfrenta la sociedad global: armas nucleares, la “guerra” contra el terror y el cambio climático.

Los recientes llamados a la abolición total de armas nucleares, incluyendo en ello a los poderes nucleares, realizados por George Shultz, William Perry, Henry Kissinger, Sam Nunn y Mikhail Gorbachev son un desafío directo no sólo a nuestros líderes políticos, sino a los abogados internacionalistas.[9]  No cabe duda de que estos líderes están en lo correcto cuando afirman que los actuales regímenes de control de armas no son adecuados y tenemos que encontrar nuevos enfoques para impedir que los terroristas no-estatales adquieran armas de este tipo. La abolición de armas nucleares y la prevención efectiva de su uso por actores no-estatales requerirá de algo más que recurrir a los remedios legales tradicionales. Eso es lo que sugiere, al menos, esa ineludible decepción para los románticos judiciales de todo el mundo que fue el Fallo Consultivo sobre Armas Nucleares De la CIJ.

Tal como sugiere mi ítem 37, las estrategias jurídicas de la Guerra Fría basadas en el control mutuo parecen inútiles cuando se trata de negar el acceso a armas de destrucción masiva a actores no estatales. Medidas tendientes a abolir las armas de esta naturaleza o al menos a mitigar su uso deben incluir necesariamente enfoques tan controvertidos como la Iniciativa de Seguridad en la Proliferación de los Estados Unidos. Los abogados internacionalistas tradicionales tienen recelos frente a tales esfuerzos, que incluye a una “coalición de los dispuestos” (“coalition of the willing”) liderada por Estados Unidos no reconocida por tratados formales y fuera de los límites de la Convención del Derecho del Mar (aunque probablemente no viole sus disposiciones). La batalla contra las armas de destrucción masiva ha incluido resoluciones del Consejo de Seguridad como la número 1737, emitida en diciembre pasado, que impuso “sanciones inteligentes” sobre los individuos y las organizaciones acusados de ayudar a Irán a desarrollar su programa nuclear. Se trata de otro esfuerzo polémico por su empleo de un organismo que bajo la teoría tradicional no podría embarcarse en tales acciones “legislativas” y que, de cualquier forma, no debiese estar actuando sin garantizar el debido proceso. Nuestro recurso a estas formas de “derecho internacional hegemónico” sugiere el por qué necesitamos nuevos esfuerzos de rediseño institucional. Tal como sugiere mi ítem 16, podemos encontrar que el Consejo ya no puede imponer sanciones en la era de los derechos humanos si no cuenta con un mecanismo para controlar sus acciones – controles que necesitan ser algo más que una improbable “revisión judicial” de la CIJ.

O consideremos, por ejemplo, una segunda amenaza a la sociedad global: el terrorismo. Eso es lo que oiremos mañana en nuestra cena anual, donde Philip Bobbitt dirá que los abogados internacionalistas no pueden darse el lujo de responder a este desafío simplemente afirmando los méritos del derecho actualmente existente. Esto lo sugieren también los ítems 39 a 43 de mis 50 Formas. Si asumimos por un momento que los Estados Unidos y otros estados están embarcados en un conflicto armado no sujeto a límites territoriales o temporales – como sugieren las declaraciones de los líderes de Al Queda y no sólo las de nuestros más altos funcionarios –, ¿podría ser necesario re-examinar nuestros tratados sobre conflictos centrados en los estados, incluyendo las Convenciones de Ginebra? Y no es posible que aquellos que piensan que este desafío es principalmente uno sujeto al derecho penal queden satisfechos simplemente con el status quo, que incluye más de una docena de tratados y esfuerzos anti-terrorismo duplicativos a nivel internacional. La perspectiva de que podemos derrotar a la amenaza terrorista mediante las actuales fuerzas de inteligencia y ejecución judicial de la ONU – ridiculizadas por estos días como el equivalente operativo de “dos policías y un perro” – resulta altamente poco factible.  Aquí hay también una seria necesidad para re-estructurar los acuerdos bilaterales, regionales y globales actualmente existentes.

Estoy completamente consciente de que pedir cambios en el derecho cuando e trata de terrorismo puede sugerir a algunos que me he pasado al “lado oscuro” junto al Vicepresidente Cheney. Pero de seguro el problema con la falta de credibilidad del gobierno estadounidense, que va desde el derecho de Ginebra a la convención sobre la tortura, no se debe a que nuestros líderes se hayan embarcado en demasiado esfuerzos multilaterales por reformar el derecho, ¿no? Nuestro problema se debe a la gente que piensa que hayamos ignorado por completo el imperio del derecho – que hayamos, para ponerlo de una forma cruda, “roto el acuerdo y huido.”

Hemos atentado contra nuestros esfuerzos de combate al terrorismo porque hemos menospreciado el derecho existente sin intentar adaptarlo en formas que se traduzcan en normas todavía sujetas a aplicación recíproca. Puede ser que el derecho inherente a la defensa propia tenga que ser pensado nuevamente, en la era de los terroristas y las armas de destrucción masiva – pero esa revisión tiene que venir acompañado de algo distinto a una doctrina de la fuerza “preventiva” que sólo P-1 (los Estados Unidos) puede usar. Se trata de una pre-condición para cualquier derecho digno de tal nombre. 

Y finalmente está la amenaza del cambio climático, mi ítem 7. La última edición del Columbia Law Review incluye un ensayo de Cass Sunstein que explica la agresiva reacción de Estados Unidos a los riesgos que plantean los terroristas frente a nuestros débiles esfuerzos como país para detener el cambio climático.[10]  Sunstein explica esa divergencia en términos de “racionalidad delimitada.” La información recopilada por encuestas muestra que los estadounidenses piensan que la adopción de pasos sustanciales para reducir el riesgo de ataques terroristas promete producir importantes beneficios a corto plazo a un costo aceptable, mientras que todo lo opuesto ocurriría respecto del cambio climático. Nuestros líderes, nos asegura Sunstein, están respondiendo simplemente a la racionalidad delimitada del público estadounidense.

Sunstein plantea que la mejor forma de corregir esto es cambiar la percepción del público acerca de los costos y beneficios demostrando que los costos de combatir el cambio climático son menores de lo que pensamos y los beneficios mucho mayores. Duncan Hollis sostiene en el blog Opinio Juris que existe una forma de hacer exactamente eso: enfatizando la importancia del Protocolo de Montreal y su enfoque común pero diferenciado a eliminar progresivamente los HCFCs (hidro-cloro-fluoro-carbones) en vez del enfoque de Kyoto, centrado exclusivamente en reducir las emisiones de dióxido de carbono de los países industrializados. Ya sea que el profesor Hollis tenga razón o no, lo aplaudo por reaccionar a mi ítem 7 en una manera que – espero – motive reacciones a los otros 49.  Debiéramos responder a las 50 Formas no levantando nuestras manos al aire en señal de frustración, sino desarrollando pensamiento legal crítico para sortear los problemas que nos tienen actualmente paralizados.

Sunstein sostiene también que nuestros líderes le dan forma la opinión pública y no se limitan a seguir lo que el público piensa. Postula que los líderes pueden influenciar las percepciones de riesgo de las personas, así como sus estimaciones de costos y beneficios relativos. Toma nota de las encuestas a los estadounidenses y europeos, incluyendo las de los británicos, demostrando las amplias diferencias existentes en cómo cada una de esas naciones evalúa los riesgos relativos del cambio climático versus el terrorismo y la necesidad de actuar en cada caso. Sunstein sugiere que la diferencia entre las actitudes públicas de estadounidenses y europeos pueden tener algo que ver con las opiniones respectivas del presidente Bush y el Primer Ministro Blair.  Apunta declaraciones de ambos que datan del 2004 a la fecha. Mientras el presidente, tanto entonces como ahora, minimizó los riesgos del cambio climático pero enfatizó que nuestra nación estaba permanentemente en riesgo de recibir un nuevo ataque terrorista, Blair postuló, entonces y ahora, que no hay “cuestión de largo plazo más importante para la comunidad global” que la amenaza del cambio climático.

Mi preocupación no se refiere a los méritos de las respectivas evaluaciones de riesgos de Blair o Bush. Mi punto es que el rol de la ASIL y de todos los abogados internacionalistas es traer estos y otros desafíos a nuestras sociedades nacionales y globales. Ahí donde podamos, nuestro trabajo es quitarle los límites a nuestra racionalidad “delimitada”– para hacernos, al igual que a nuestros líderes, más racionales. Y donde no podamos conseguir eso, nuestro trabajo es, por lo menos, elevar el nivel del discurso. Para hacer bien cualquiera de las dos tareas necesitamos enfrentar las falencias de nuestras leyes y nuestras propias fallas como abogados.

El principal rol de un líder – ya sea un presidente de la ASIL o de los Estados Unidos – es no apoyarnos en nuestros miedos sino instaurar la ausencia de temores. Los miembros de la ASIL no debieran temerle a las 50 formas. No debiéramos temer a hacerles frente aun si fueran 1000. La historia del derecho internacional consiste esencialmente en innovar ahí donde se han producido repetidas fallas – por ejemplo, cuando los que estuvieron presentes en la formación de la ONU, incluyendo a varios ex presidentes de esta Sociedad, la diseñaron tomando en cuenta los defectos de nacimiento de la Liga de las Naciones o cuando, en 1994, Estados Unidos dirigió el esfuerzo para corregir los defectos de nacimiento del GATT.

Puede que haya una diferencia evidente entre mí y algunos críticos del derecho internacional. A diferencia de algunos de los que han criticados la “narrativa del progreso” de los abogados internacionalistas, yo sigo creyendo que el progreso no sólo es posible sino necesario. De no ser así, ¿cuál es exactamente el punto de sociedades como la nuestra?

Si somos capaces de aprender de las 50 Formas, seremos capaces de trasladar ítems de esa lista a la otra. Si le prestamos atención a las 50, haremos más reales a las 100 y – si tenemos suerte – las multiplicaremos por 10.

Gracias por su atención.